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[转载]《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效

(2011-03-27 00:23:37)
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《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力(二)

原载《法学》2010年第6期,此处注释略

王迁


 

二、DMCA中的“避风港”规则:揉合Netcom案与Frena案的结果
    《条例》主要采用“免责条件”的形式规定“避风港”规则,显然是移植DMCA的结果。如DMCA针对BBS等信息存储空间服务规定,服务提供者因执行用户的指令而在其经营的网络系统中存储内容而侵犯版权的,在符合以下条件时不承担赔偿责任:(1)服务提供者并不实际知晓存储在其网络系统中的内容是侵权的;在缺乏该实际知晓状态时,没有意识到能够从中得知明显侵权行为的事实或情况;在得以知晓或意识到侵权内容之后,迅速移除侵权内容或屏蔽对其访问。(2)在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下,没有从侵权行为中直接获得经济利益。(3)服务提供商在得到侵权通知后,做出迅速反应,移除被指称侵权的内容,或屏蔽对其访问。
    问题在于,为什么DMCA要用这种特定的立法方式。回顾DMCA之前法院的判决和白皮书的建议,不难发现:当时各方意见争论的焦点之一在于对网络服务提供者行为性质的评价——没有实施上传作品行为的网络服务提供者,能否因为用户利用其网络服务传播侵权作品而构成直接侵权?对于这一问题,Frena案等判决和白皮书的回答是肯定的,而Netcom案和Hardenburgh案等判决的回答则是否定的。DMCA虽然规定了各类网络服务提供者免责的具体条件,但却没有正面解释“免责”的逻辑——究竟是提供网络服务的行为首先构成了侵权,但因符合法定条件而免除其本应承担的责任,还是网络服务提供者在符合法定条件时根本不构成侵权,因此当然不承担责任呢?
    美国国会众议院的报告就此认为:“新增加的(DMCA)第512条并不意图暗示在服务提供者的行为满足免责条件或不满足免责条件时,其是否要作为侵权者承担责任。相反,免责条款是在服务提供者根据现行法律原则被认定为需承担责任时才适用的。”
    从该条解释中不难看出,虽然美国国会报告认同Netcom案的结果,即网络服务提供者不能无条件地为用户实施的侵权行为承担责任,但在理论依据上,也即在对网络服务提供者行为的定性上,国会报告却并未明确赞同Netcom案中最为重要的结论——网络接入服务提供者和BBS类的信息存储空间服务提供者不能仅仅因为向用户提供网络服务而构成直接侵权。美国国会报告指出,对于网络服务提供者满足或不满足免责条件时,其行为是否构成“侵权”的这一问题,第512条(即“避风港”条款)本身不作评价。同时,虽然美国国会不认同Frena案的结果,但却并未明确否认Frena案的核心观点,即根据现行版权法,网络服务提供者要为用户实施的侵权行为承担严格责任。这突出表现在美国国会报告为免责条款的适用所提出的前提,即“服务提供者根据现行法律原则被认定为需承担责任”。这等于是又认同白皮书的观点,即现行版权法的原则就是让网络服务提供者承担严格责任。
    美国著名版权法学者Nimmer也指出:“新法(DMCA)并未推翻之前的一系列判决,只是提供了避免受这些判决约束的途径。因此,符合新法中免责条件的服务提供者将不承担责任,而无论其行为在这些判例中原本会有怎样的定性。”
    由此可见,DMCA之所以采取“免责条件”的立法方式,实际上是揉合Netcom案与Frena案这两种观点截然对立的判决的结果。它列举了免责条件,但对于免除的是否为“侵权”责任这一关键问题却不置可否,从而避免了明确表态支持相互冲突的任何一种观点。它体现的是英美法系典型的实用主义立法思路。

 

三、《条例》中的“避风港”规则并非是对“侵权者”的“免责”
    与DMCA的立法背景不同,在《条例》出台前的司法实践中,我国法院并未在仅提供接入服务、BBS服务、搜索和链接服务本身是否构成“侵权”这一问题上发生过争议。
    在同样是涉及信息存储空间的早期案例“《大学生》杂志社与北京京讯公众技术信息有限公司、李翔案”中,个人用户李翔未经许可将《大学生》杂志社出版的增刊内容上传至其在263网站的“免费空间”中,《大学生》杂志社同时起诉李翔和263网站的经营者京讯公司。一审法院在2000年作出的判决中指出:“京讯公司本身并未向这个免费的个人空间提供任何信息……该个人网站中的内容完全由该网站所有人李翔制作。根据互联网技术的特点及应由行为人对自己的行为后果承担责任的法律原则,仅提供网络技术和设施的网络服务商,一般不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任……但是,(网络服务商)在权利人提出合理请求时,应当及时采取技术措施消除侵权信息,否则,将因此承担相应的侵权赔偿责任。”
    在该案中,法院清楚地认定提供信息存储空间并非侵权行为,因此服务提供者无需为该行为承担责任。只有当其知晓用户上传的内容侵权而不及时消除时,才会“对网络使用者的侵权行为承担法律责任”。这正是对直接侵权与间接侵权的正确划分。
    在同年判决的“刘京胜诉搜狐案”中,搜狐公司提供了指向其他网站中《唐吉诃德》中译本的链接服务。译者刘京胜起诉搜狐侵权。法院认定:“被告提供链接服务并不是将原告作品直接上载的复制的行为,也不是传播……因此,本案被告设置链接的行为不侵害原告人的著作权……在原告提出其链接的网页上有未经权利人许可上载的作品的指控时,被告有责任及时地采取技术措施,停止链接,抑止侵权。” 此案中法院显然也正确地认定提供链接服务行为本身并非直接侵权行为,链接提供者承担责任的前提是其在知晓被链接内容侵权后,没有及时断开链接。这种责任显然是帮助侵权责任。
    由此可见,我国法院从最早的案例开始,就从未认同过网络服务提供者仅因用户的侵权行为就要“根据现行法律原则被认定为需承担责任”的观点。网络服务提供者不能仅因提供信息存储空间和链接服务的行为而承担责任的法理基础,就在于该行为本身不是侵权行为。
    不但中美两国有关早期司法实践完全不同,而且两国的立法风格也有很大差异。在民事侵权方面继承大陆法系国家传统的我国,历来重视严密的抽象逻辑推理:对责任的承担必须以对法定义务的违反或法律的特殊规定为基础。那种只重视“免责”的最终结果,不问被“免”的“责任”从何而来的实用主义思维,在我国民事立法传统中缺乏基础。因此,《条例》对DMCA中“免责”的术语和立法形式的移植导致了一种对“避风港”规则效力的典型误解——“免责”就是对本已构成侵权、本应承担侵权责任者的“免责”。
    从这一误解出发,有学者提出,“避风港”规则中与主观过错有关的“免责条件”——“服务提供者不明知也不应知用户上传的内容或被链接的内容侵权”, 不能被反过来表述为“归责条件”——“服务提供者明知或应知用户上传的内容或被链接的内容侵权,是承担侵权责任的条件”。换言之,持这一观点的学者认为,网络服务提供者“没有过错”只能成其免责的依据,网络服务提供者“有过错”却不能成为其行为构成侵权,并承担法律责任的依据。
    持这一观点的学者进一步认为,只有对“避风港”规则的效力作上述解读,才能使“避风港”规则具有存在的意义。因为如果将服务提供者“明知或应知”用户上传的内容或被链接的内容侵权视为服务提供者构成帮助侵权的主观要件,将使网络服务提供者在构成帮助侵权时必然无法获得免责,这将使“避风港”不能发挥为网络服务提供者“避风”的作用而成为“风暴角”。
    根据这种观点,对“避风港”规则的解读不应“导致网络服务商在构成侵权的时候就必然无法获得免责”,只能是使“网络服务商在构成侵权后还能获得免责”。
    然而,这一观点完全忽略了DMCA所以采用“免责”式立法的背景——Frena案等判决和白皮书认为网络服务提供者即使没有上传作品,而是仅提供技术服务,也应当承担严格责任,而美国国会对此并不否认。在这一背景下,DMCA规定“避风港”规则的确“免除”了网络服务提供者根据Frena案判决和白皮书原本应当承担的严格责任。
    需要指出的是,在DMCA的早期草案中,针对信息存储空间及搜索与链接服务提供者的“避风港”规则被简单地表述为:服务提供者“不为帮助侵权责任或替代责任承担赔偿责任”,其中不为帮助侵权责任承担赔偿责任的条件是其“不实际知晓侵权行为”及“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”。 美国国会众议院对该草案的报告指出:“该免责修正并澄清了帮助侵权中的‘知道’要件。” 由此可见,即使在美国,“不实际知晓侵权行为”、“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”的反面表述——“实际知晓侵权行为”和“意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”也仍然是帮助侵权在主观方面的构成要件。DMCA的早期草案正是以这种方式重申了网络环境中直接侵权与间接侵权之间的必要界限。虽然美国国会众议院在对DMCA最终版本的报告中并未出现同样的表述,但由于DMCA最终版本仍然将“不实际知晓侵权行为”及“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”规定为一项免责条件,美国国会的上述解释仍然成立。
    换言之,在DMCA中,当信息存储空间及搜索与链接服务提供者不符合“不实际知晓侵权行为”及“没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”这一与主观过错有关的免责条件时,其承担的将是帮助侵权责任。由此可见,DMCA并不是去“限制、减轻”网络服务提供者根据认定帮助侵权的正确规则应当承担的责任,而是避免让其无条件承担严格责任。
    与之形成鲜明对比的是,我国的民事立法和判例从未要求网络服务提供者对用户的侵权行为承担严格责任。即使我国没有制定《条例》并规定“避风港”规则,我国法院一方面也不会认为没有上传作品,仅仅为作品传输提供技术支持的服务提供者构成侵权并承担责任(如上文提及的“《大学生》杂志社与北京京讯公众技术信息有限公司、李翔案”的判决),另一方面仍然会认定知道他人上传了侵权作品却仍然提供帮助的网络服务提供者构成侵权并承担责任(如上文提及的“刘京胜诉搜狐案”的判决),这种侵权责任不会因《条例》的颁布得以免除。因此,“避风港”规则在我国免除的既不是原本就不存在的严格责任,也不是根据正确的侵权认定规则已经构成侵权者本应承担的责任。

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