《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力（三）

原载《法学》2010年第6期，此处注释略

王迁

四、正确地解读“免责条件”的效力
    鉴于中美两国在认定网络服务提供者责任基础方面的巨大差异，在《条例》移植DMCA“避风港”规则的情况下，必须在我国民事责任立法的框架之中对“免责条件”作出合乎逻辑的解读。
    （一）与归责条件对应的“免责条件”
    在适用于信息存储空间及搜索与链接服务提供者的“避风港”规则中，“免责条件”可以被分为几类。第一类“免责条件”与“归责条件”实际上是一个硬币的两面。这类免责条件又可以细分为以下两种。
    1．与帮助侵权责任对应的免责条件。如《条例》第22条为信息存储空间服务提供者规定的第三项免责条件，即“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。将其反过来进行表述，就是帮助侵权的构成条件——“知道或者有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。同样，《条例》第22条和第23条（第23条适用于搜索与链接服务提供者）均规定的一项免责条件——在接到权利人的通知书后，删除权利人认为侵权的内容或断开链接，也正是帮助侵权构成条件的反面表述——在接到权利人的通知书后，没有删除权利人认为侵权的内容或断开链接。在这种情况下，只要符合其他侵权构成要件，包括直接侵权行为确实存在，以及权利人的通知准确无误，而且缺乏合理使用等传统抗辩事由，即可认定网络服务提供者构成帮助侵权并承担责任。换言之，信息存储空间和搜索与链接服务提供者不符合这类免责条件，不但不能“免责”，而且其行为必然被同时认定为构成帮助侵权。
    2．与直接侵权责任相对应的免责条件。《条例》第22条规定，信息存储空间服务提供者免责条件之一是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”。如果服务提供者名义上提供信息存储空间，但却像报刊编辑部那样对用户上传的内容进行审查、选择和修改，则其实际上对作品实施了信息网络传播行为，其行为应当构成直接侵权。因此，对这一免责条件的反面表述，仍然是直接侵权行为的构成要件。
    因此，在信息存储空间和搜索与链接服务提供者不满足第一类免责条件的情况下，其行为必然被认定为构成侵权。而以正面方式表述为侵权责任的归责条件，还是以反面方式表述为不承担责任的条件，在理论上的唯一区别在于举证责任的承担。即如果表述为归责条件，则权利人应证明被控侵权人满足该条件。如果表述为免责条件，则由被控侵权人证明自己满足该条件。《条例》第23条（适用于搜索与链接服务提供者）规定的但书——“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，采用的就是归责条件的表述方式，而非免责条件的表述方式。这并非有学者指出的《条例》存在的缺陷，相反，这种正面规定归责要件的立法模式更适合我国。新颁布的《侵权责任法》第36条规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这正是规定了帮助侵权构成中的主观过错要件，即自行知道或经通知后知道用户侵权行为后不加制止。如果不将《条例》“避风港”规则中上述与主观过错有关的“免责条件”解释为侵权构成要件的反面表述，则将导致《条例》与《侵权责任法》之间的直接冲突。

（二）与归责条件无关的“免责条件”
    但是，在适用于信息存储空间服务提供者的“避风港”规则中，还有一类“免责条件”与侵权认定却没有直接关系，此即“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”（以下简称“标示”）、“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”（以下简称“未获利”）。这是因为“标示”与“未获利”均不直接涉及利用作品的行为以及主观过错。
    1．“标示”与“未获利”与侵权责任的归责条件无关。对于“标示”而言，根据《民法通则》和《侵权责任法》，不能仅仅因网络服务提供者未公布联系方式，就要求其为用户的侵权行为承担责任。“标示”作为一项免责条件，并非移植自DMCA，而是《条例》的自创。《条例》的制定者对此作了如下解释：“这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。”
    显然，立法者自己也不认为只要网络服务提供者没有进行“标示”，就应当构成侵权并承担赔偿责任，而是认为没有“标示”会使“权利人产生疑虑”，以至于将网络服务提供者作为侵权内容的直接提供者加以起诉。问题在于,既然不“标示”不会直接导致赔偿责任，那么“标示”之后的免责又从何谈起呢？
    对于“未获利”而言，DMCA确实将“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”作为信息存储空间及搜索与链接服务提供者免责的条件之一。但这一免责条件的反面表述，就是美国版权判例法中“替代责任”的构成要件——“在具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，从侵权行为中直接获得了经济利益”。网络服务提供者不符合此项免责条件，承担的自然是“替代责任”。从中可以看出，美国版权法中的“替代责任”是无过错责任。
    相比之下，我国民事责任立法坚持将过错作为认定侵权与承担赔偿责任的必要条件。无过错的行为只有在法律有明确规定的情况下才导致赔偿责任。而《民法通则》中的“替代责任”仅仅是指企业法人对其工作人员侵权行为所承担的责任。除此之外，无论是《著作权法》还是新颁布的《侵权责任法》均未规定，在具有控制他人侵权行为的权利和能力的情况下，如果从他人侵权行为中直接获得了经济利益，应为他人的侵权行为承担责任。这说明我国民事责任立法中并不存在美国式的“替代责任”。因此“未获利”这项免责条件无法与我国民事立法中任何一种法定责任的构成要件相对应。更何况美国版权法中的“替代责任”的构成要件不仅有“从侵权行为中直接获得了经济利益”，还有“具有控制侵权行为的权利和能力”。如果将《条例》中的“未获利”这项免责条件解释为信息存储空间服务提供者“只要从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”就应承担赔偿责任，将使网络服务提供者在我国承担远比美国同行更严格的责任。
    同时需要指出的是，DMCA中的“避风港”规则是建立在网络服务提供者应对利用其服务或系统传播侵权内容的行为承担严格责任的基础之上的。换言之，根据制定DMCA之前Frena案的判决和白皮书的观点，即使网络服务提供者仅提供了信息存储空间，不知道也无理由知道用户上传了侵权内容，其仍应为提供信息存储空间的行为承担赔偿责任。在这种情况下，如果DMCA中一项免责条件与以过错为基础的帮助侵权责任和以对侵权行为的控制能力及获利为基础的替代责任无关，则该项免责条件免除的必定是网络服务提供者本应承担的严格责任。实际上，DMCA还将“在适当情况下终止反复侵权者的账户”以及“适应及不干涉版权人为识别或保护作品而采取的标准技术性措施”作为所有网络服务提供者享受“避风港”规则的两项前提条件。这两项条件与帮助侵权责任及替代责任的构成无关，如果网络服务提供者不符合这两项条件，则其不能适用DMCA提供的“避风港”规则。当用户实施了直接侵权行为时，网络服务提供者除非能提出合理使用或时效等传统抗辩，否则支持Frena案判决和白皮书观点的法院也将要求其承担严格责任。
    下表（图贴不上，只好算了——作者注）是DMCA和《条例》中适用于信息存储空间服务提供者的免责条件与其责任之间的对应关系。从中可以清楚地看出：在美国，如果服务提供者不符合DMCA规定的任何一项免责条件，法院将认定其承担相应的责任。因此DMCA规定的免责条件是免责的“充分且必要”条件，即满足全部免责条件必然能够免责，而不满足任何一项免责条件，除非能够提出合理使用等传统抗辩，否则必然承担责任。

2．“标示”与“未获利”是免责的“充分但非必要条件”。

    如图所示，与DMCA中的各项免责条件不同，“标示”和“未获利”在《民法通则》和《侵权责任法》中与归责条件并不对应。试举一例，某BBS上出现了未经许可上传的一篇文章。只要BBS经营者能举证证明该文章确为用户上传，而非其自行上传，其不知道也没有合理的理由应当知道该文章侵犯他人著作权，则无论按照《民法通则》对侵权构成和责任承担的一般规定，还是按照《侵权责任法》对网络服务提供者与侵权用户承担连带责任的规定，都不能仅仅因为BBS经营者没有明确“标示”其提供的是BBS服务，或从该文章中获得了直接经济利益，就认定经营者构成侵权并承担责任。
    但是，按照《条例》第22条之“具备下列条件的，不承担赔偿责任”的字面意思，当用户向信息存储空间上传了侵权内容时，服务提供者要免于承担赔偿责任，必须同时符合《条例》第22条规定的全部五项免责条件，包括“标示”和“未获利”。换言之，如果信息存储空间服务提供者完全满足了全部免责条件则其必然免责；如果不满足任何一项免责条件就必然承担责任。这实际上是将五项免责条件作为了免责的“充分且必要条件”。有判决书就据此认为：“只有满足以上条件（即《条例》第22条规定的五项免责条件），才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任。” 按照这种解读《条例》第22条的方式，将导致在上述假想例中，法院适用《民法通则》和《侵权责任法》的结果与适用《条例》的结果相反，从而导致立法之间的根本冲突。
    对此，笔者认为，由于“标示”和“未获利”与归责条件无法形成对应关系，不能将《条例》第22条规定的五项免责条件解释为免责的“充分且必要条件”，只能将其解释为“充分但非必要条件”。换言之，信息存储空间服务提供者完全符合《条例》规定的全部免责条件将必然免责，但仅仅不符合 “标示”和“未获利”这两项条件却不必然承担责任。此时服务提供者只是无法适用《条例》提供的“避风港”规则免责，其是否承担责任则转而依据《民法通则》和《侵权责任法》加以判断。当然，如上图所示，由于《条例》第22条中其他三项免责条件与归责条件均有对应关系，网络服务提供者不满足其他三项免责条件中的任何一项时，只要其无法提出其他法定抗辩理由（如用户未经许可的上传并不侵权、已过诉讼时效等），就必然承担责任。
    将《条例》第22条规定的免责条件解读为免责的“充分但非必要条件”，可以避免《条例》与其他民事立法，特别是新颁布的《侵权责任法》之间的冲突，但也将使《条例》规定的“标示”和“未获利”这两项免责条件在很大程度上失去意义。因为根据《侵权责任法》，信息服务提供者只在两种情况下与用户承担连带责任：一是“接到通知后未及时采取必要措施”；二是“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”。服务提供者只要确保自己在接到通知后或知道用户侵权事实后，及时采取必要措施即无需承担责任。这样一来，其完全没有动力去“标示”，也不会尽力避免从用户上传的侵权内容中直接获得经济利益。
    摆脱这种困境较为可行的方式，是在将免责条件解读为免责的“充分但非必要条件”的前提下，将“标示”和“未获利”纳入侵权认定的逻辑框架之内，分别作为考虑服务提供者承担举证责任和其履行注意义务情况的因素。如果服务提供者未明确标示自己仅为用户提供信息存储空间，则当其网络中出现侵权内容时，服务提供者必须举出较强证据证明其提供的仅为信息存储空间，且侵权内容确为用户上传。如果举证不能，则可推定侵权内容由服务提供者自行上传，此时服务提供者应承担直接侵权责任。同时，如果信息存储空间的商业模式使服务提供者从用户上传的侵权内容中直接获得了经济利益，则法院可将服务提供者有无履行与其商业盈利模式相应的注意义务，作为认定其主观过错的因素之一。如果能够综合其他因素认定服务提供者有主观过错，则可推定服务提供者“知道”用户上传了侵权内容。这种解读可促使信息存储空间服务提供者正确地“标示”其服务性质，并履行与其商业盈利模式相应的注意义务。
    总之，鉴于中美两国“避风港”规则在法律基础方面的巨大差异，不能望文生义地理解“避风港”规则。只有在过错责任的框架中正确地解读“避风港”规则，才能避免《条例》与《侵权责任法》等其他民事立法发生冲突，实现网络世界中的利益平衡，并且在充分保护著作权的同时，促进网络产业的健康发展。