《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力（一）

原载《法学》2010年第6期，此处注释略

王迁

    我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）借鉴了美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）的立法模式，为四类网络服务的提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，又称“避风港”规则。这四类“避风港”规则主要是以“免责条件”的形式出现的，即规定在符合法定条件的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。但我国以往的民事立法采用的形式却是规定归责要件。如《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”的各条款基本上都采用了“实施了某行为，应承担某责任”的结构。即使有“免责”的情形，也是作为上述规定的但书出现。 即先规定何种行为构成侵权，应承担责任，再说明何种例外情形下不承担责任。
    正是由于以“免责条件”形式出现的“避风港”规则对我国而言相对陌生，对其效力也出现了诸多误解。具有代表性的观点是，既然“免责”免除的是侵权责任，因此“避风港”规则能够使那些根据传统侵权法已构成侵权的网络服务提供者免于承担责任。与此相适应，有学者还以DMCA中“避风港”一章的标题——“在线版权侵权责任限制”为依据，强调“避风港”规则就是要限制、减轻网络服务提供者本应承担的侵权责任。 
    本文试从回顾DMCA规定“避风港”规则的背景入手，分析DMCA与我国民事立法在责任基础上的巨大差异，澄清对“避风港”规则效力的误解，并提出在我国《民法通则》和新颁布的《侵权责任法》基础上重新解读“避风港”规则效力的方法。

一、DMCA规定“避风港”规则的背景：网络服务提供者承担严格责任之争（可否不用冒号，以与第三、四小节标题对应）（王迁注：可以不用冒号的）
    在网络出现之前，《美国版权法》虽然没有明确规定“间接侵权”及其构成要件，但法院却在长期的司法实践中逐渐确立了直接侵权与间接侵权的界限：未经版权人许可而直接实施受专有权利控制的行为构成的是直接侵权。主观过错并非直接侵权的构成要件，其只影响直接侵权人承担的赔偿数额。而在知晓一种行为构成版权侵权的情况下，引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为构成间接侵权（包括“帮助侵权”和“引诱侵权”），主观过错显然是间接侵权的构成要件。同时判例还确立了“替代责任”：如果对他人的直接侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为他人的直接侵权行为承担责任。 “替代责任”和基于间接侵权承担的责任统称为“间接责任”，也被称为“第三人责任”。
    但是，在互联网产生之初，一些法院在审理涉及网络服务提供者的侵权诉讼时，没有正确地区分直接侵权和间接侵权，一概以直接侵权的构成要件去认定网络服务提供者的责任。其既不考虑侵权内容是否由网络服务提供者上传，也不考虑网络服务提供者对于用户的侵权行为是否有主观过错，从而可能对网络服务业的发展产生严重影响。
在1993年判决的“花花公子公司诉Frena案”（以下简称Frena案）中，被告设立了一个收费的BBS。该BBS中存有用户未经许可上传的“花花公子”成人照片。花花公子公司起诉Frena直接侵犯了其对照片享有的发行权和展示权。被告抗辩称自己从未实施过上传行为，涉案照片均为用户所上传。美国佛罗里达中区联邦地区法院认为：只要能够认定被告接触过原告的作品，同时涉案作品又与原告的作品存在实质性相似，就可以认定被告使用了原告的作品。而本案中，“接触”和“实质性相似”这两个要件都满足，因此被告直接侵犯了原告对照片享有的发行权和展示权。 

    需要特别注意的是，法院还强调：“并无争议的事实是：被告Frena提供的产品存储有未经许可制作的版权作品复制件。至于被告Frena声称其自己没有制作这些复制件，对于本案而言是无关紧要的。”
    此处法院所称的Frena“提供的产品”就是指BBS服务本身。法院的判决相当于宣称，只要BBS等信息存储空间中存在侵权作品，提供信息存储空间的行为本身就构成侵权，而无需查明该侵权作品是否由服务提供者自己上传，并且由于法院认为此行为属于直接侵权，也无需查明服务提供者是否有主观过错。对此，该案法院还特别指出：“本案中有关被告直接侵权的证据是无可辩驳的。被告Frena是否意识到了侵权行为是无关紧要的。侵权的意图并不是认定侵权的前提。侵权意图或知晓（侵权行为）并非侵权的构成要件，因此即使是无过错的侵权者也要承担侵权责任。相反，有无过错对于法院而言只在确定法定赔偿数额时才有意义。”
    法院的这一判决完全混淆了美国版权法中直接侵权与间接侵权的界限。法院提到的“接触+实际性相似”公式，以及无过错侵权的论述均只适用于直接侵权。而法院将其用于单纯的信息存储空间服务提供者，无疑将使此类网络服务遭受灭顶之灾。因为即使运用大量人力和技术手段，也无法百分之百确保用户上传的所有内容均不侵权。由于该案是美国法院最早针对信息存储空间服务提供者作出的判决，所以对适用于网络服务提供者的责任规则产生了巨大影响。
    在案情类似的“花花公子公司诉Webbworld案”（以下简称Webbworld案）中，美国德克萨斯北区地方法院以类似的逻辑，认定BBS服务提供者Webbworld侵权。在该案中，被告抗辩称，自己对于那些上传照片的用户没有控制能力。法院则认为，即使被告确实没有控制能力，也不能成为免除责任的理由。“如果一个企业无法在版权法划定的界限之内运作，则其生存的合法性就值得考虑了。” 这等于要求服务提供者确保自己经营的信息存储空间中没有任何侵权作品，否则就会危及其“生存的合法性”。
    这些判决的出现，与一些法院认同权利人要求网络服务提供者承担严格责任的观点有关。如花花公子公司就提出：“让那些提供系统、便利版权侵权的一方承担防止版权侵权的责任，比让无辜的版权人承担这一责任更为合理……如果被告不能想出一种有效的经营方式，使其BBS系统中不存在侵犯版权的内容，则被告可以选择退出这一行业。”
    根据这一逻辑，只要BBS等信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容，服务提供者就应当承担赔偿责任。而在美国版权法中，只有认定服务提供者构成直接侵权才能实现这一效果，因为认定直接侵权无需考虑主观过错。这是上述判决产生的深层原因。
    美国法院对网络服务提供者不分青红皂白地施加严格责任的做法，在当时曾得到了一些政府部门的支持。1995年，美国政府“信息基础设施专门工作组”下属的知识产权工作组公布了题为《知识产权和国家信息基础设施》（又称“白皮书”）的报告，其中也主张对网络服务提供者施加严格责任，而白皮书仍然没有对直接侵权和间接侵权加以正确区分。针对网络服务提供者提出的其无法审查海量信息的主张，白皮书认为，允许其用户上传内容的网络服务提供者本质上就是一个“电子出版者”，并认为尽管书店、音像店、书报亭和软件店实际上都无法对其出售的所有作品进行审查，但其都会因出售盗版商品而承担严格责任。这一比拟是完全无法成立的：出售盗版作品是对发行权的直接侵权，而类似BBS的网络服务提供者没有实施上传作品等受专有权利控制的任何行为，根本不是一个“出版者”，不可能构成直接侵权。两者承担责任的条件应当是存在明显区别的。
    从“网络服务提供者是电子出版者”这一错误前提出发，白皮书认为，若不让网络服务提供者承担严格责任，就会鼓励网络服务提供者对侵权行为视而不见，有意不行使控制侵权行为的权利，而且不利于促使网络服务提供者采取减少侵权行为的措施，包括购买保险、要求侵权用户补偿其损失、教育用户、获得集体管理组织的许可和使用技术保护措施。因此，白皮书明确反对以网络服务提供者知晓侵权行为和具有制止侵权行为的能力作为其承担侵权责任的前提。其认为：“改变认定侵权责任的标准将显著背离现行版权法的原则，将导致对版权人权利的极大损害。”
    版权人运用“网络服务提供者是电子出版者”这一逻辑的极致，体现为对DMCA的诞生具有重大影响的“宗教技术中心诉Netcom在线通讯公司案”（以下简称Netcom案）。在该案中，一名牧师的布道被上传到了一个BBS上，该BBS是通过Netcom公司提供的接入服务才连接到互联网上的。宗教技术中心要求该BBS经营者和Netcom公司禁止该名牧师使用其服务。BBS经营者要求宗教技术中心先提供其享有版权的证明，却遭到了拒绝。Netcom公司则提出：自己向该BBS提供的仅是接入服务，不可能为了不让其传播特定牧师的布道，就断开对整个BBS的网络连接，因为这将导致该BBS的所有用户都无法使用BBS。尽管Netcom公司是一个纯粹的接入服务提供者，既不主动提供也不控制任何信息，但由于牧师的布道通过其系统传递时，会自动在其服务器中形成“临时复制”，宗教技术中心仍然同时起诉了BBS经营者和Netcom公司侵犯其复制权、发行权和展示权。
    在起诉Netcom时，原告声称，虽然Netcom本身不是任何侵权内容的来源，但其仍然要为侵权承担责任，而无论这种责任是直接侵权责任、间接侵权责任还是替代责任。原告还搬出了Frena案的判决作为依据。对此，法院明确表示没有被Frena案的判决所说服。法院指出：“Netcom设计和运营一个自动对所有经其传递的信息进行临时复制的系统，与一个复印机的所有人让公众使用复印机进行复制并无二致。虽然有人会使用复印机直接侵犯版权，但法院是从帮助侵权的角度来分析复印机所有人的责任的，而不是将其归于直接侵权……根据原告的理论，即使服务器只是在没有任何人工干预的情况下向其他服务器转发牧师发布的信息，其经营者也要承担责任。这将导致在向其他计算机传送信息过程中涉及的每一台服务器（的经营者）都要承担责任……不能将版权法解释为使所有这些服务器经营者都成为侵权者。虽然版权法规定了严格责任，但在本案中被告的系统只是被第三方用于制作复制件，（为认定版权侵权所需的）意志要件和因果关系要件并未得到满足。” 同时，针对BBS经营者的责任问题，法院不但以同样的理由认定BBS经营者没有直接侵犯复制权、发行权和展示权，还指出BBS经营者是否在收到通知后删除侵权内容与直接侵权无关，只与帮助侵权有关，因为只有帮助侵权的构成要件是知晓侵权，也即具有主观过错。
    由此可见，在Netcom案中法院正确地认定：网络服务提供者在没有基于自己的意志实施复制、发行、展示等行为的情况下，不可能构成直接侵权，只可能在知晓侵权内容而不及时删除时构成帮助侵权。这一判决澄清了网络环境中直接侵权和间接侵权的区分标准，对于在网络环境中确保利益平衡具有重要意义。
    Netcom案认定直接侵权的标准，得到了一些法院的支持。在“花花公子公司诉Hardensurgh案”（以下简称Hardensurgh案）中，法院认同Netcom案的判决，不愿认定BBS仅因用户上传侵权内容就构成直接侵权。法院指出：“要构成直接侵权，被告就必须有直接的行为或直接参与了该行为。版权法是以规定受控行为的方式界定版权人独享的权利的，因此要构成对版权法的直接违反（直接侵权），必须实际实施了受控行为，而创建一个BBS并不属于任何受控行为。仅仅鼓励他人侵权或提供便利条件属于帮助侵权责任的范畴，而帮助侵权责任是对那些本身没有实施侵权行为的人施加的责任。如果与版权侵权并不存在密切关系的行为也要根据直接侵权理论加以定性，就没有必要将版权侵权责任区分为直接侵权责任和间接侵权责任了。”
    Hardensurgh案在区分直接侵权与间接侵权方面显然是正确的。但是，Netcom案和该案毕竟是由地区法院作出的判决，其他法院完全可以选择不接受。认定BBS服务提供者构成直接侵权的Webbworld案就是在Netcom案之后判决的，该法院显然并未接受Netcom案运用的规则。
    由此可见，在DMCA之前，部分法院由于错误地解释了直接侵权的构成要件，混淆了直接侵权与间接侵权之间的界限，其向网络服务提供者施加的责任，根本不是网络服务提供者根据传统的直接侵权和间接侵权理论本应承担的责任。DMCA规定“避风港”规则的目的之一，就是避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任。了解DMCA“避风港”规则出台的这一背景，是正确认定“避风港”规则效力的关键。