一、问题的提出

公司拟为本公司控股股东的融资提供担保，包括控股股东在内的持有公司85%股权的股东已在担保决议上签字，根据民法典担保制度司法解释第八条第一款规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

......（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”上述担保事项经过了三分之二以上有表决权的股东签字同意，故我们认为该担保是有效的。

二、法律分析

首先，可以肯定的是，上述对“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”的理解是错误的，因为公司法第十五条（公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。）主要解决的就是防止公司控股股东和公司实控人滥用股权控制权使公司为自己担保，其中第三款还特此规定了被控制股东的表决回避制度，因此，上述有表决权的股东不包括对担保事项应该回避表决的股东，是除此之外的其他对担保事项有表决权的股东，正是因为如此，司法解释规定的是对担保事项有表决权的股东，而不是表述为有表决权的股东。

其次，我们要注意到，民法典担保制度司法解释第8条的规定是脱胎于九民纪要第19条的规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”在民法典担保制度司法解释作出了新的规定的前提下，九民纪要的上述规定实际上就失效了，代之的是民法典担保制度司法解释的第8条规定，对三分之二以上有表决权的股东签字同意的担保有效的规定相应的修改调整为三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，这一修改更为严谨。

第三，我们还要注意到，民法典担保制度司法解释的上述规定并不完全符合公司法第十五条的立法原意。这里有两个问题，第一是公司法规定的担保是应经董事会会议或股东会会议决定，上述规定只有股东签字，并没有任何会议的要求，第二，除非公司章程另有规定，公司法规定的是担保决议有效只要表决权过半数即可，并不需要三分之二以上的表决权通过。当然，从逻辑上说，既然有三分之二的表决权通过，当然表决权就过了半数，但对法律解释不能作这样的理解，也就是这里的三分之二的规定是没有法律依据的。

对于应经股东会决议的事项，依程序召开股东会会议并进行表决对于决议的成立是至关重要的。公司法司法解释四第五条规定，除公司全体股东以书面形式一致表示同意可以不召开股东会会议而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章外，其他情形下，公司未召开会议的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。对于公司为股东担保，公司法第十五条明确规定应召开股东会会议，否则导致的后果是股东会决议不成立，相应的担保合同就是未经公司批准的成立而未生效的合同。担保司法解释一方面规定应召开的批准担保的会议可以不召开，另一方面又将通过的比例提高，给人感觉，哪怕不召开会议，提高了通过的门槛，达到了表决权的三分之二，就相当于召开了会议，也相当于过半数通过，真的可以这样吗？

公司法第二十四条规定：“公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。”就此，最高法院法官编著的《公司法理解与适用》认为“本条只是规定对于召开会议的形式采用电子通信方式，但是并非允许其不召开会议而作出决议。公司会议还是必须召开的。......电子通信方式与现场方式一样，只是召开会议的一种形式，会议本身必须召开。”（注1）为何会议必须召开，因为会议“可以使股东充分获得讨论、发言或质询管理层的机会。虽然在股东会表决事项上实施资本多数决，小股东难以单独决定事项，但是在会议程序中，小股东在会议上发出声音，与其他股东交流，获得更多信息，能够提高审议重大事项的民主性；其观点对于其他股东的决策也会产生影响，进而间接促进公司治理改善。”（注2）这一理由完全可以适用于公司为控股股东担保的股东会决议。

第四、在民法典担保规定司法解释有明确规定的前提下，最高法院的司法解释相当于法律，甚至比法律更管用，因此，即使上述司法解释不符合公司法的立法原意，其在实务中的有效性却是无庸置疑的。由于其在很大程度上架空了公司法规定的公司为股东担保应召开股东会，后续可能的走向就是对其作限缩解释，即该规定不包括公司为股东担保，只能适用于其他的一般担保，但在目前，最高法院的观点还是认为其适用于所有的担保，“我们认为，该规定不仅适用于公司为他人提供的担保（非关联担保），也适用于公司为其股东或者实际控制人担保的担保（关联担保）。在关联担保的情形下，根据公司法第16条第3款的规定（这里的公司法是指2018年的公司法），被担保的股东或者受被担保的实际控制人支配的股东，不得对担保事项进行表决。”（注3）

注1：最高法院民二庭编著  公司法理解与适用  法院出版社  P93

注2：同上书  P92

注3：最高法院民二庭著  民法典担保制度司法解释理解与适用  法院出版社  P144