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最高额担保,就是担保人对于债务人的系列债务所进行的限额担保,包括已经发生的和可能将要发生的。这一系列债务,就其单个债务来看,又都是各自独立的债务,甚至不排除债务人都不完全相同,因此,对于这些债务,相应的债务人可能有保证期间、担保物权行使期间以及诉讼时效期间等多种抗辩权,对应的期间有主张各自独立计算的(新担保司法解释原征求意见稿即是该观点),但作为一体担保,对于保证期间,也有主张应视为一体之债而按一个担保之债计算,新担保司法解释的正式稿就是规定最高额保证期间原则推定为一个担保之债计算,除非另有约定,其第三十条规定:“最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的,按照其约定。

  最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明,被担保债权的履行期限均已届满的,保证期间自债权确定之日起开始计算;被担保债权的履行期限尚未届满的,保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。

  前款所称债权确定之日,依照民法典第四百二十三条的规定认定。”根据该规定,最高额担保之债,保证期间是分别计算,还是合并一体计算,还是既

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一、   保证期间设立的目的是为了强化对保证人的保护,从而在担保法律关系中,合理平衡债权人与保证人之间的保护关系,而不是一味地保护债权人的合法权益。民法典第六百九十二条规定“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间”,因此,保证期间经过的,保证人不再承担保证责任,即保证人的保证义务或者说债权人的保证债权消灭,因此,债权人必须在保证期间内行使相应的权利,否则保证债权消灭。

之所以设立保证期间保护保证人的合理利益,在于保证合同是无偿的合同,在债权人与保证人之间,保证人只有义务而无对应于义务的权益,设立保证期间可以有效起到督促债权人及时行使权利,也有利于保证人及时对债务人采取措施,避免过分加重保证人的保证责任负担。不过,保证是担保,物权担保和债务加入也是无偿的实质担保,何以保证担保要建立保证期间,其他的担保不建立类似的相应保护制度,尚难解释(抵押权的行使时效,对应的并不是保证期间的功能,其实际上应该是担保人行使债务人对债权人的时效抗辩权)。

二、   

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 保证期间消灭的,债权人对于保证人保证担保的实体权利消灭,即无权要求保证人承担保证责任,即使保证人不拒绝承担的,国家也不能支持债权人要求保证人承担;诉讼时效经过的,债权人对于保证人的保证债权成为自然债权,就是债权仍然存在,但是,保证人有权拒绝履行保证责任,在保证人拒绝履行保证责任的情况下,国家也不能强迫保证人履行保证债务。

由于保证期间影响的是债权人对保证人的实体权利,是故新担保司法解释第三十四条规定:“人民法院在审理保证合同纠纷案件时,应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。”并规定“债权人在保证期间内未依法行使权利的,保证责任消灭。”以及“保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任,保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,债权人请求保证人继续承担保证责任的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。”起草者对此的解读为:“保证期间不同于诉讼时效,诉讼时效届满产生的仅仅是债务人的抗辩权,因此债务人在催款通知书上签字、盖章或者按指印,可以理解为其对

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保证期间是债权人向保证人有权主张保证人承担保证责任的期限,诉讼时效是债权人通过国家强制力保护其对保证人的保证债权期间。虽然保证期间和诉讼时效都具有对债权人的保护过期不候的特征,但两者在法律效力上存在重大差异,保证期间经过的,债权人向保证人主张保证责任的权利消灭,因此,保证期间是为保护保证人实体权利设立的期间制度,是保证担保特有的概念。诉讼时效经过的,债权人的债权并不消灭,只是债权人的债权成为自然债权,保证人有权拒绝履行其保证债务,诉讼时效基本上适用于所有的债权请求权。

民法典规定了保证期间不发生中断、中止的效力,诉讼时效则有中断、中止的制度。本文只就新担保司法解释中的保证期间与诉讼时效的不同规定进行总结。

新担保司法解释第二十九条规定:“同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能

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债权人要求债务人就其债务提供担保,其目的在于保障其债权的实现,因此,担保人在通过代偿承担担保责任后向债务人的追偿过程中,不得损害债权人的债权利益,否则有悖债权人主张担保人代偿的担保目的,是故民法典第七百条规定“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”这里代偿的保证人的追偿权的行使不得损害债权人的利益,与民法典第五百一十九条的规定应作相同的理解(实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。)“在连带债务人仅向债权人为部分清偿时,债权人的剩余债权优先于债务人的追偿权。若原债权上有担保物权,法定代位权人也不得优先于债权人,而主张对担保物权的实现。”(注)

基于同样的理由,新担保司法解释第二十三条第一款规定:“人民法院受理债务人破产案件,债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼,请求担保人承担担保责任的,人民法院依法予以支持。”债权人在破产程序中申报了债权,

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2007年物权法对于民商事法律思维带来的最大变化,笔者认为是物债两分。合同,一般来说是物权变动的基础,但物权未发生变动,并不等于说意欲引起物权变动的合同存在效力瑕疵,不能因物权未发生变动而否定合同的效力,当事人还是要受合同的约定约束。

一、新贷与旧贷的担保物权

新担保司法解释第十六条规定:“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理:  (一)新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持;(二)新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。”该条规定是在九民纪要第57

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新担保司法解释第十三条再一次明确,非有担保人之间的共同意思联络,连带担保人间不具有相互追偿权。

不论是连带责任担保,还是补充性责任担保(一般责任保证即为补充性保证,物保既可为连带责任担保,也可为补充性清偿责任担保),债权人均具有同时起诉债务人和担保人的权利。当担保人为两个或两个以上的主体时,债权人可以在一个案件中同时起诉债务人和所有的担保人。对于连带担保人,法院可以判决所有的连带担保人分别对债务人的债务承担连带清偿责任,对于补充性担保,法院可以一并判决所有补充担保人在债务人无清偿能力的情况下对债务承担清偿责任。为分析的简便考虑,下面我们只就连带责任担保为例进行分析,对于一般保证责任的共同担保,亦可作类似的分析。

比如甲、乙、丙各自对债务人的债务提供连带责任保证担保,在债权人起诉后,法院判决甲、乙、丙各自对债务人的债务承担连带清偿责任。后案件进入法院执行阶段,债权人申请法院对债务人及甲、乙、丙强制执行,债务人的财产比较难执行,基本处于资不抵债的状况,而甲、乙、丙都有很强的现金债务履行能力,法院自然会对担保人甲、乙、丙执行,而不是执行债务人

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对于上市公司的担保,基于对不特定投资人的保护,以及规范上市公司的公开信息披露,新担保司法解释秉承九民纪要的思路,作出了诸多与一般公司对外担保不同的规定,其核心就是强调以公开信息披露为中心规范上市公司的担保事宜。

1、        上市公司的对外担保,债权人审查的不是股东会或董事会关于担保的决议,而是上市公司是否进行相应的公开信息披露,公开信息披露的,担保有效,未公开信息披露的,担保对公司不发生效力,即使公司确实履行了股东会决议或董事会决议的程序,而一旦上市公司进行了信息披露,除非债权人恶意,哪怕公司并未真正履行股东会决议或董事会决议的程序,担保对上市公司也是发生效力的(第九条“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其

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1、新担保司法解释第五条对居民委员会、村民委员会的担保资格进行了分类规定,作为基层群众组织,无担保资格,因为其职能性质为特别法人,适用特别法人原则上不得担保,除非法律另有规定,如国家机关经批准的对外担保。但是村民委员会在作为代行集体经济组织职能时,基于经济组织的身份,享有相应担保资格(居民委员会、村民委员会提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。)

2、对于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等机构提供的担保,其效力和责任不是依公办还是民办而有所不同,而是先应按是营利机构还是非营利机构进行区分,非营利的,原则上不得担保,营利的,具有正常的担保资格;其次,即使不具有担保资格的非营利公益机构,也并非绝对不能进行担保,而是担保事项要受到严格的限制,其核心是两条,一是融资而来的财产,全部或部分可用于担保相应的融资,因为没有融资也就没有该财产,因此可为融资而担保,如果因实现担保物权而丧失公益设施,也至多相当于未融资购入公益设施,因此,担保融资是

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物权通过公示公信,使不特定的义务主体能够有效尊重物权人的物权,比如不动产通过登记表彰不动产物权人,动产通过占有表彰动产物权人,以此而言,对于登记的担保物权,似乎只能是担保物权人而不能是第三人,如果是第三人,基于公示的外观,担保物权应该保护的是第三人的债权而不是担保物权人之债权。

不过,我们如果仔细观察,问题可能并不是如此简洁明了,比如民法典第四百零七条规定:债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依该规定,债权转让的,受让人成为了新的债权人,此时,即使担保物权的权利人未作变更,即原债权人仍是登记的担保物权人,但新的债权人却应实际享有担保物权,不受抵押权是否变更登记的影响,这说明实际享有担保物权的担保物权人与公示公信即登记的担保物权人可以有一定的分离,虽然更常见的是担保物权人与登记物权人一致。对此,我们可以作进一步的观察,就是在附有担保物权的债权转让中,债是特定的,担保物权也是特定的,公示公信即抵押登记是在债与担保物之间建立了特定的对应关系,担保物担保的是对应的债,这样不论债权如何转移,

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