查最高法院民二庭著的《民法典担保制度司法解释理解与适用》对司法解释第三十七条第二款规定的解读（第三十七条第二款  当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。）其在“条文概览”中指出：“关于当事人违反民法典第399条第5项的法律后果，也应贯彻区分原则：当事人签订的担保合同不因违反该项规定无效，但在相关强制措施或者监管措施解除前，债权人行使担保物权不得影响已申请人民法院采取强制措施的其他权利人的利益，也不得对抗监管机构采取的监管措施。”（注2）其在“争议观点”指出：“另一种观点则认为，无论是物权法第184条还是民法典第399条，在规范性质上都属于警示性规范，只能作为行为规范，不能作为裁判规范，即使当事人在签订抵押合同时违反了该条所列举的事项，也应根据具体事项在其他法律中的规定来认定抵押合同的效力，而不应简单根据民法典第153条的规定，以违反法律、行政法规的强制性规定为由直接认定抵押合同无效。”（注3）“有争议的是，在标的物被人民法院查封、扣押后，当事人订立抵押合同，该抵押合同是否有效？抵押权能否设立？我们认为，标的物被查封、扣押，仅仅意味着该财产受到了处分限制，并不意味着当事人对标的物不享有权利。问题是，在人民法院对标的物采取查封、扣押等措施后，权利人违反人民法院作出的处分限制以该财产设定抵押时，其行为的效力究竟如何呢？对此，2020年修正后的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款规定‘被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。’可见，根据上述司法解释，财产权利人在人民法院对财产采取查封、扣押、冻结之后，如果违反处分限制就财产作出转让、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，则该行为并非绝对无效，而仅仅是不得对抗申请执行人。言下之意即是，即使在人民法院对财产采取查封、扣押、冻结之后，财产权利人就标的物所作的处分仍属有效，且可以对抗除申请执行人之外的其他所有人，如被执行人或者财产受让人等，只是不能对抗申请执行人而已。”（注4）“总之，标的物被查封或者扣押，权利人对标的物的处分权虽然受到限制，但处分行为并非当然无效，只是在查封、扣押措施已经公示的情形下，该处分行为不得对抗申请执行人。尤其应该看到，实践中各地均不同程度存在超标的的查封、扣押的问题，而且有些超标的物查封、扣押是因为标的物无法分割所致，此时如果只要标的物被查封、扣押，权利人就不能在标的物上设定抵押权，则将导致标的物超出申请执行债权的价值无法发挥其应有的效用。此外，认定当事人以查封、扣押的标的物设定抵押权的行为有效，只是不能对抗申请执行人，还有利于解决如下问题：一旦查封、扣押措施被解除，则抵押权人自然可以行使抵押权；相反，如果认为抵押合同无效，且抵押权没有有效设立，则在查封、扣押措施解除后，抵押权人的利益就无法获得应有的保障。也正是基于上述考量，民法典担保制度司法解释本条第2款作了如上规定。”（注5）我们知道，民法典关于物权立法的目的之一是物尽其用，以创造更多的财富服务于人类，只要在后的权利不冲击在先的权利，先后的权利就可以依顺位规则而和谐共存，为此，民法典建立了物权，特别是担保物权的顺位规则，承认在先查封的财产可以抵押，只是抵押权不得对抗查封权，这样既保障了查封申请人的查封权利，又使被查封财产的权利人能够更好地发挥其财产的效用，同时，还能依法保护债权人的担保利益，一举数得，何必禁止呢？因此，最高法院对于民法典规定的查封的财产不得抵押作出了与该法条文义解释所不同的立法目的解释，虽然其并未直白地规定，查封扣押的财产可以抵押，也未规定，查封扣押的抵押权除不得对抗在先的查封扣押外，可以优先于其他普通债权，其只是规定查封扣押的财产在查封扣押期间设立抵押权后，在查封扣押解除后，抵押权有效，但从其论证的过程，应该肯定查封扣押的财产是可以抵押的，而且不仅抵押合同是有效的，抵押行为即抵押担保物权的设立也是有效的，只是该抵押要背上查封扣押这一权利负担，优先保护查封扣押所对应的权利，否则，为什么查封扣押解除以后，该财产的抵押权是有效的，这个有效的前提是抵押权的设立本身就是有效的，只是因为查封扣押已经解除，所以原来有权利负担的抵押权现在没有权利负担了，这也就是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款规定的“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”的应有含义，即新设定的权利负担只要不对抗申请执行人就可以的缘由。

我们换个角度考虑问题，查封扣押本身并不是一个确定的财产处分行为和权利负担，其是一个或有的权利负担，这个权利负担可能最后导致财产被处分，也有可能查封扣押本身也会因多种原因而被解除。即使查封扣押不解除，债权人愿意承担相应的法律风险和经济风险而接受查封的财产抵押，法律凭什么禁止？另外，我们不难发现最高法院对于民法典担保制度司法解释第37条第2款有关抵押的解读，对于质押同样也都是适用的，也就是说，查封的财产同样是应该可以质押的。

在民法典规定查封的财产不得抵押的情况下，最高法院的上述规定实际是另辟蹊径对民法典的该不合理规定予以修正，这就是上述担保司法解释第37条规定的由来。这种情况，过去同样发生过，比如已经失效的担保法第三十五条第一款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”这一规定显然不合理，最高人民法院通过已失效的原关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十一条对此进行了曲线救国，规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”再如2007年的民事诉讼法第九十四条第四款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”最新的民事诉讼法（2023年修订）仍然保留了该款规定，只是条款调整为第106条第2款，最高法院通过权利顺位的办法将查封分为查封和轮候查封而规避了民事诉讼法规定的不得重复查封冻结。

综上，笔者认为民法典关于查封的财产不得抵押的规定不尽合理，当然将其解释为该规定只是行为规范而不是裁判规范未尝不是一种解决办法，不可否认，最高法院的补正更为妥当科学。但是，在实务中，相关登记机关对于查封财产申请办理的抵押和质押，一般会以自己的部门规章的规定而不予办理，法律不如现管，在目前的行政体制下具有一定的普遍性。不过，查封的财产，只要办理了抵押或质押，按最高法院的规定，法院系统应该会认定该抵押或质押是有效的，只是其不得对抗在先的查封。但是，如果登记机关不予办理，当事人提起行政诉讼，要求行政机关办理或者赔偿损失，大概率法院不会支持当事人的诉讼请求，其理由可能是民法典第399条的规定，毕竟该条明确规定查封的财产不得抵押，虽然最高法院将其解释为不是裁判规范而是行为规范，但各级法院要用其作为裁判规范的时候，其也就是裁判规范。

注1：黄薇主编  中华人民共和国民法典物权编解读  法制出版社  P657

注2、注3：最高法院民二庭著  《民法典担保制度司法解释理解与适用》  法院出版社  P346

注4：同上书  P349

注5：同上书  P350