五、对流押的有关认识

对于与本文讨论有关的流押，笔者认为以下几点认识非常重要：

1、流押是对担保物权而言的，有物权担保，才有可能认定存在流押，仅有合同行为而无相应的物权担保和物权行为，只是债法上的负担行为，不存在所谓的流押问题。

2、流押，不论是哪种物权担保，其本质上都是以物抵债，包括债务人的以物抵债，也包括第三人即担保人通过以物抵债的方式的代偿，而且，该以物抵债，不是仅指以物抵债的协议，还要有担保物权的成立。禁止流押的原因在于其侵害了担保人的公平交易权，可能构成对担保人的显失公平，还可能损害担保人的其他债权人利益的问题，问题的症结是其欠缺了担保物抵债的担保物价值清算程序。

3、流押所对应的担保物权，既可以是典型担保，也可以是非典型担保。各种形式的担保，只要在债务履行期届满前达成以物抵债协议并约定债务人到期未清偿债务，则担保物无条件归债权人所有，这个约定就是流押。虽然约定债务人到期未清偿债务，担保物归债权人所有，但约定抵债的数额要经第三方评估或要以某一市场价格确定，该约定因经过了抵债的清算程序，不属于流押。

4、流押无效，并不等于担保物权也因此无效，担保物权是否成立和有效，依据的是担保物权设立的规则，与担保物是否流押无关。因此，流押和担保物权是否成立是两个不同的问题，不能因为流押就可以直接以此为由否定担保物权的成立。

5、流押无效，并不等于以物抵债就全部绝对无效，当事人还可以通过清算程序进行补正，债权人和债务人均不同意补正的，则以物抵债将全部无效。只有债务人一方不同意的，除非抵债资产能够拍卖或变卖变现，法院一般会支持通过增加清算程序补正流押的问题（实际上，评估和拍卖变卖的过程就是对抵债资产的清算过程）。

6、判断以物抵债是否构成流押，最重要的标准是抵债协议达成时债务是否已经到期，如果债务已经到期，则不构成流押，如债务未到期，也未被宣布提前到期，此时的以物抵债就构成流押。

六、关于破产撤销权的认识

1、破产撤销权的计算起点为债务人处分其财产行为之时，终点为法院裁定受理破产申请之日，两者的时差为撤销期间。该期间在相当程度上和相当的时间范围内是法院可以控制的，一般不是债务人具有破产情形且有资格申请债务人破产就能够立即立案的，破产申请被立案一般是严重滞后的。

2、一年撤销期间被申请撤销只需要满足一个条件，就是该交易明显不合常理与常规，债务处置行为的对价明显不合理；6个月撤销期间被申请撤销也只需要一个条件，就是交易发生时债务人已经出现实质破产情形，此时，即使正常的交易行为也可被撤销。

3、对于在一年内发生的事后担保，这里的一年期限是指担保协议的订立时间，还是担保物权的设立时间，实务中是有争论的。笔者认为，只要担保协议订立后，债权人在合理期限并合理谨慎地办理担保手续，应以担保协议的生效时间为计算起点，因为一年撤销权的立法目的针对的是债权人恶意交易即对债务人的不公平交易，而非单纯的针对债权人的交易行为，而且担保物权何时能够设立，受影响的因素非常多，而且大多不是债权人谨慎注意就能控制的。

4、由于法院案多人少，特别是企业破产涉及社会稳定问题，从当事人申请破产到法院裁定破产，一般会有较长时间，特别是影响较大的破产案件，还有府院的联动。

七、关于公司章程对公司之外第三人的约束力问题

1、对于受让股权的潜在公司股东，虽然公司法并未规定现行公司章程对其有约束力，但是公司章程中关于股权转让的规定将对其发生约束力，因为公司有义务按照公司章程的规定变更股东名册和向市场监督局申请股权变更登记，而离开了标的公司，受让人将无法成为标的公司的股东。

2、对于接受标的公司股权质押的质权人，公司章程中关于股权质押的规定对其并无必然的约束力，因为股权质押无须公司配合办理，只要出质人和质权人共同向市场监督部门申请就可以办理。而且，出质材料并不包括公司章程，除了证明身份的材料，其他主要材料就是股东名册的复印件和质押合同，因此，质权人完全可以无视公司章程中关于股权质押的规定，即使知道，也可以装作不知道，即不应知道的事情就不去知道，不知道并不必然是过失，不过，如果质权人已经明知公司章程中存在对股权质押的限制，这时违反公司章程中的股权质押限制，很有可能会被认定为恶意接受股权质押而被撤销或被认定无效。是故，不论是出质人，还是质权人，对于不得不办的股权质押，没有必要节外生枝，出质人因此违反公司章程规定的，承担相应的违约或侵权责任，不影响股权质押的效力。

八、关于本案以股抵债是否构成流押的具体分析

根据上面的分析，以物抵债是否构成流押，第一要判断以物抵债是否完成了物权的转移，如果物权未转移，则担保物权尚未成立，更谈不上担保物的流押，当然，债权人既不能受到担保物权的保护，也不享有以物抵债并因此实现债权的成果，第二要判断以物抵债的协议是在债务履行期内或债务发生前达成的，还是债务履行期满后才达成，债务履行期满后达成的以物抵债协议不构成流押，第三，如果以物抵债是债务履行期内或债务发生前达成的，则要判断以物抵债在债务履行期满后是否进行了清算，进行了清算，则不构成流押，未清算，则构成流押。

对于本案的以股抵债是否构成流押，我们要根据上述三点以物抵债的一般规则进行分析。

本案的以股抵债协议是在债务履行期满后达成的，且完成了以股抵债的股权变更登记程序，仅凭这两点，似乎能够确定本案的以股抵债不可能构成流押，但本案与一般类似案件又有一点不同之处，就是以股抵债协议与股权质押协议是同时达成，且是在债务人不能履行金钱债务的情况下达成，而以股抵债协议与股权质押协议同时达成，就意味着股权质押协议本身就直接约定了股权抵债，而不论债务人是否清偿债务，如此，这里的股权质押从理论上来说就无任何意义，实质上只有以股抵债。不过，理论上是一回事，实务中又是一回事，特别是本案，因为以股抵债，从法律上来说，就是股权转让，抵债不过是股权转让支付的对价方式而已，公司章程规定股权转让要经其他股东的一致同意，不论公司章程的该规定是否有效，公司必将严守该规则，因此，债权人要完成股权的变更登记将不会是轻而易举的事情，至少会要相当长一段时间，而股权质押则要简单得多，可能今天申请今天就能够办理，只要完成了股权质押的登记，只要该登记不被认定为无效或者不被撤销，债权人对于股权的价值就有优先受偿权，至于后面是否能办成以股抵债，对于债权人来说，至少其最重要的交易目的已经实现，这就是控制了股权的交换价值。同时，由于债权人并无通过以股抵债来恶意压低股权的交易价格，因此本案不存在适用破产法第31条的一年撤销期间的可能性，不过，第31条的事后担保的撤销是个例外，因为事后担保本身就不尽合常理，所以一年期内的事后担保，即使担保没有任何问题，其也在可撤销的交易行为内，只要事后担保经过了一年期，何时以股抵债，只要抵债价格合理，该抵债将不受债务人破产影响，属于依法清偿。

至于股权质押协议与以股抵债协议同时成立，这是否构成流押，笔者一时也很难想清楚，其关键之处是债务到期后的股权质押，该股权质押对应的债务是已经到期的债务，还是应该有宽限期的债务，如果没有宽限期，岂不是该质押就是将被质押的股权纳入执行财产，唯一的区别就是债权人原来对该股权没有优先受偿权，质押以后有了优先受偿权，出质人为什么要做这样的事情，在过去没有担保的情况下，债务人提供了额外的担保，其是否有相应的一定宽限期作为对价？担保，通常是对未到期的债务提供，对已到期的债务当然法律也未禁止提供担保，但担保即同时债务到期或逾期，有些不合常理。在双方未约定宽限期的情况下，是否应适用民法典第五百一十一条规定的“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”的规定，还是就是应认定债务到期或逾期了？笔者有些不确定，因此，对于上述以股抵债是否构成流押也无法确定。

对于上述股权质押并抵债的方案，笔者建议分两步走，而不是两步并作一步走。先是纯粹的股权质押，没有以股抵债的合意，股权质押办好后，再达成以股抵债的协议，并启动以股抵债的程序。这样做的好处是，即使股权质押因事后担保而被撤销，以股抵债如果完成了股权登记过户，且以股抵债的过户是在债务人破产申请受理前6个月之前完成的，则以股抵债也是一个独立的民事法律行为，不受股权质押的事后担保影响，不属于破产法规定的可撤销行为。