2、法律关于股权能否二押的规定及其理解

对于出质的股权能否二押，法律没有明确规定，能否转让，倒是有规定。民法典第443条第2款规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”依该规定，似乎江苏和天津的原工商行政管理局对于股权不得二押的规定是正确的，因为民法典第440条明确规定可以转让的股权可以出质，而本条规定，股权出质后不得转让，除非质权人同意，这样，除非质权人同意，已经出质的股权因为不得转让而就不能再质押。

不过，笔者认为此转让（第443条的股权转让）非彼转让（第440条的股权转让），也就是第443条规定的不得转让的股权并非一定不是第440条规定的可以转让的股权。两者都是民法典的规定，也都是民法典物权篇的规定，且还都是民法典关于权利质押的规定，甚至还都是民法典关于股权质押的规定，条文顺序上也只相隔了两条，笔者凭什么敢说此转让非彼转让呢，即第443条规定的股权不得转让并不是第440条规定的反面解释的不可以出质的不得转让。

股权质押，是为担保债务的履行，债务人或者第三人将其持有的股权出质给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该出质股权优先受偿的制度。从这一制度特征来看，股权质押，并不需要质押之时就需要有权处置股权，债务人可能在后续履行债务，也可能在后续不履行债务，如果债务人履行债务，使债权人的债权能够得以实现，自然不需要处置质押的股权，即使债务人不履行债务，一般来说，也要债务履行期满，质权人才能处置质押的股权，因此，只要质押的股权在债务履行期满之时可以转让，其就能够质押，并不需要质权设立时，股权就可以转让。更何况债权人也并非一定要在债务履行期满之时就实现自己的债权，即使有这个愿望，也不一定能够满足，债权延期实现原则上也是债权人的权利，不能及时实现债权也完全是债权人自己的事情，只要质押的股权能够处置，股权作为债权人的担保物的担保目的就达到了。至于债权何时实现，债权能够实现多少，这完全是债权人自己的商业风险，不构成股权能否质押的法律障碍，因此，民法典第440条规定的可以转让，并非是任何时候在任何条件下都可以转让，只要在一定的时间内和在一定的条件下可以转让，其都属于这里规定的可以转让。

笔者的上述理解，可以从以下三个方面予以佐证：

1、证券法和公司法都规定了发起人股和高管股的限售期，即在规定的限售期内，发起人和高管不得转让相应的股票，但该股票可以在证券市场上质押。

2、《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》，其第五条“解决上市公司突出问题”里的第（九）点“积极稳妥化解上市公司股票质押风险。”中特别强调“严格控制限售股质押”，这充分说明限售期内不得转让的股票在限售期内是可以质押的。

3、新公司法第一百六十条第三款规定：“股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权。”这里所谓的“限制转让期限”实际是指该条第一款和第二款规定的不得转让的期限即前面所说的限售期（第一百六十条 公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转让其所持有的本公司股份另有规定的，从其规定。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权。）

民法典第443条规定的出质的股权不得转让，实际上就相当于股权在限售期内不得转让，这里的“转让”，指的是在特定时间或特定条件下的具体转让，这里的“不得转让”就是在特定时间或特定条件下不得转让，并非是股权本身其性质上就是不得转让的，说的通俗一点，这些不得转让的股权实际就是限售股，这些股权并非民法典第440条规定的可不可以转让股权的“转让”，前者是具体时间和条件限制下的不得“转让”，即微观上的不得“转让”、具体意义上的不得“转让”，后者是从宏观上、本质上规定的“转让”，是抽象意义上的“转让”，股权的属性就是不得转让，不包括限制转让，限制转让的股权在法律上仍然是可以转让的股权，只有完全禁止转让的股权才是后者规定中不可以转让的股权亦即不得出质的股权，才是民法典第440条规定的不可以“转让”，只要转让有那么一点点可以的缝隙，其就是该条规定的可以“转让”，也就是可以出质的股权，至于由此导致的变现时间和变现难度，这皆是质权人自己的风险选择，不关国家的任何事情。

时任最高法院副院长江必新在其主编的《民法典重点修改及新条文解读》一书中就民法典第443条规定的解读指出：“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立，这就有了重复出质的可能，即在办理出质登记后再次办理出质登记，从而形成质押权的顺位，质押权人按照顺位享有优先受偿权。从本条规定来看，并没有禁止基金份额、股权的重复出质，从发挥财产价值、提高质押效率和有利于社会经济发展来看，也应当允许重复出质。”（注）

因此，民法典第440条规定的可以转让的股权，这里的可以转让应作非常宽松的理解，只有法律绝对禁止转让的股权才是不可以转让的股权，至少现在还没有法律规定何种股权绝对不能转让，在这个意义上讲，保全查封的股权也是限制转让的股权，在法律上仍然属于可以转让的股权，同样也是可以质押的股权。实际上，保全查封的股权质押也不会产生任何问题，因为保全查封在前，只要在后的股权质押不能对抗在先的查封保全就没有问题了。所以民法典担保制度司法解释第三十七条规定：“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。”这一规定实际变相肯定了查封财产的抵押有效，民法典的相应规定是第三百九十九条的查封、扣押、监管财产不得抵押，也就是说民法典的该规定实际是值得商榷的，最高法院通过司法解释的方式间接进行了纠偏。

从上面的分析看，即使法律规定不得转让的股权，如果这个不得转让是有限制时间或限制条件，则该股权仍然是可以质押的，举重明轻，当事人之间约定的不得质押或不得转让的股权在股权的法律属性上更是可以转让和可以质押的股权，新的质权人取得的是不能对抗在先物权性权利的物权，比如保全查封的股权，再比如在先质押的股权，而违反不得质押或者不得转让约定的出质人应该对其相对人承担违约责任，而不是质押无效，除非质押恶意所导致质押无效。

因此，笔者认为股权是能够二押的。能够二押，股权质押登记部门不予办理，股权质押又是登记才能生效，你又能怎么办？对此，笔者认为可以类推适用民法典担保制度司法解释第四十八条：“当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”的规定，要求股权质押登记机构赔偿损失，即申请国家赔偿。当然，债权人首先要做好其已申请股权二押和登记机构拒绝办理二押的证据保全。

注：江必新主编  民法典重点修改及新条文解读（上）  中国法制出版社  P101