关于备忘录的性质，最高人民法院在原买卖合同司法解释第二条中规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这一规定似乎是将备忘录认定为预约合同，实际并不完全如此。第一，这里规定的是具有预约合同性质的备忘录，而不是所有的备忘录，第二，这里的备忘录是要约定在将来一定期限内订立买卖合同，不过，上述规定确易引起人们对备忘录法律性质的误解，是故2020年修改后的买卖合同司法解释删除了该条规定。

最高人民法院民法典合同编通则司法解释对一般性的预约合同，而不仅仅只是买卖合同中的预约合同进行了规定，其第六条规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。

当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”该规定第一款列举的预约合同并没有备忘录，而第二款不能认定为预约合同的列举却列明了备忘录，似乎备忘录不可以是预约合同。对此，我们不能作这样的理解，只要备忘录具备第一款的“约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容”，其就在“认购书、订购书、预订书等”的“等”中，这时的备忘录就是预约合同。

也就是说，冠以备忘录名称的备忘录，其性质可能是预约合同，也可能不是预约合同，甚至还有可能就是本约，是还是不是，不是看文件的名称，而是要看文件的内容以及履行情况。民法典合同编通则司法解释第六条第一款所规定的“认购书、订购书、预订书等”就包括备忘录，民法典合同编通则司法解释第六条第三款的第一种情形也包括备忘录，还有可能根本就不是合同，只是一个没有任何法律约束力的纯粹意向，民法典合同编通则司法解释第六条第二款规定的即是该情形。

“如果当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定在内容上不够具体确定，或者虽然具体确定但未表明当事人受意思表示的约束，则即使采取了认购书、订购书、预订书的形式，也不能认定为预约合同。”“当事人之间的约定是否构成预约合同，并不在于当事人的约定在形式上是否为认购书、订购书、预订书，还是意向书、备忘录，而是要看当事人约定的内容。”（注1）

下面我们看几个备忘录的实例：

备忘录一、

甲乙经过协商达成一致，签署了合作备忘录。

备忘录的鉴于条款规定：“鉴于：甲方有意对乙方增资，经双方合议，达成以下共识，特形成本备忘录，以兹遵守。”

在备忘录的正式内容中，双方就增资价格达成了一致，对甲方的增资总金额及甲方增资后的股权占比也进行了预计，并约定以最后签署的投资协议为准。

同时，备忘录还就甲方增资后的公司治理、董事席位的分配以及关联交易进行了规定。

备忘录最后规定：“本备忘录之存在，不构成双方中的任一方对他方增资的任何承诺和保证。”

类似的备忘录，在欧美相对比较普遍，这类备忘录不具有法律约束力，只是双方共同推进合作的一个书面记录和说明，相当于一个君子协定，签署备忘录只是表明各方愿意后续推进书面协议的订立，以及双方初步达成的共识，这些共识在后续谈判中一般不需要再谈，不过，这不等于在后续的谈判中，任何一方不得反悔。

此类不具有约束力的备忘录，其中还有一种细分类型，就是记录双方的沟通或者谈判的过程，如双方达成一致的要点，双方的主要分歧点，双方的诉求。“当事人双方在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署了备忘录，为进一步磋商提供参考。由于此类备忘录仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程的一部分，没有体现出双方必须依此缔结本约的义务，因此，该备忘录没有法律拘束力，不构成预约。”（注2）

不过，这类备忘录虽然不具有法律约束力，但对后续有关争议的解释，以及之后订立的本约合同可能具备一定的说明作用。

备忘录二、

备忘录的鉴于条款规定：“鉴于：甲方与标的公司及标的公司全体股东签订了《增资协议》，以及乙方为标的公司的控股股东，甲乙双方经友好协商，达成以下共识，特形成本备忘录，以兹共同遵守。”

备忘录明确约定了乙方的回购触发条件、回购程序、回购价格的计算，以及违约责任、争议解决方式等内容。

不难发现，本备忘录具备了合同的基本条款，这一备忘录实际就是股权回购的本约合同，该形式的备忘录在私募股权投资中较为普遍，就是增资协议只谈增资，不涉及股东或公司的回购问题，可以对未来的其他投资人公开，而关于对赌回购，由备忘录或补充协议另行规定，属于投资人与控股股东或实际控制人的私下协议，一般不对外公开。

备忘录三、

除最后条款外，备忘录一的其他条款在备忘录三中均有。在备忘录三中，标的公司还增加了对公司现状的保证承诺及违反承诺的相应违约责任。双方还约定，在投资方对标的公司尽职调查后，如未发现标的公司对现状的承诺出现重大差异，双方将签订正式的投资协议。

备忘录三实际对投资方和标的公司均具有约束力，且约定的是未来将签署正式的合同，即现在签订合同的条件尚不成熟，需要投资方启动对标的公司的尽职调查，尽职调查后才能确定是否具备签订正式投资合同的条件，因此，该备忘录应认定为预约合同。

注1：最高法院民二庭、研究室编著的《合同编通则司法解释理解与适用》，法院出版社，P97

注2：奚晓明主编  最高法院民二庭编著  关于买卖合同司法解释理解与适用  法院出版社  P52