一、问题的提出（实务案例）

1、公司创始股东与投资人甲签订投资协议，约定投资人在一定的条件下，有权要求公司创始投资人回购投资人的股权，协议约定了法院管辖。

2、公司创始股东及公司与公司战略投资人乙签订投资协议，约定乙成为公司的控股股东，乙同时承诺按照公司创始股东的回购约定回购其他投资人的股权，协议约定了某仲裁机构的仲裁管辖。

二、法律分析

1、正常情况下，合同具有相对性，合同的当事人只能向合同的相对方主张权利，不能向合同之外的第三人主张权利。合同之外的第三人，只有例外的情况下，在法律有规定的情况下，才能突破合同的相对性，向合同当事人主张合同的权利。比如民法典规定的债权人的代位权就是次债权人和次债务人之外的债权人有权向次债权债务合同中的次债务人代位主张债务人在次债权债务合同中的债权权利，再如保险法规定保险合同当事人（投保人与保险人）之外的受益人有权要求保险人给付保险金，以及信托法规定的信托合同当事人（委托人与受托人）之外的信托受益人有权主张信托合同约定的信托利益就是法律规定的合同之外的第三人有权向合同当事人主张合同利益。民法典第五百二十二条第二款规定了一类特殊的合同即真正利益第三人合同，合同当事人在合同中赋予了合同当事人之外的第三人有权向合同当事人主张合同权利：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”

真正利益第三人的合同之所以能够突破合同的相对性，虽然法律对此有规定，但其根本原因并不是法律规定，而是合同当事人双方对第三人的赋权，法律只是对这一赋权予以认可。没有双方当事人的明确赋权，第三人无权独立突破合同的相对性主张自己的利益，民法典第522条第1款规定的就是合同当事人没有对第三人独立赋权的合同，即不真正利益第三人的合同。

2、本文所涉案例，由于创始股东与战略投资人乙之间不存在回购的债权债务，虽然有合同约定了乙的回购义务，但合同法司法解释一的代位权仅适用于纯粹金钱债权，不包括其他债权，而民法典对代位权的适用进行了扩展，但民法典合同编的司法解释目前还处在征求意见阶段，一般情况下，难以满足投资人甲能通过代位权行使的方式向乙主张回购的权利。甲要向乙主张回购，剩下只有一条路，就是主张创始股东与乙签订的合同为真正利益第三人的合同，甲就是这里的第三人，我们暂不分析创始股东与乙的合同是否属于真正的利益第三人合同，我们假设该合同就是真正的利益第三人合同，然后再研究甲对乙主张回购的管辖问题。如果上述合同不属于真正利益第三人的合同，投资人甲对乙主张回购就无路可走。

3、虽然甲与创始股东签订的合同是法院管辖，但甲向乙主张回购，其权利基础是创始股东与乙签订的合同，而不是其与创始股东签订的合同。即使甲与乙双方之间并未签订任何合同，甲也只能根据创始股东与乙的合同主张回购权利，相应的，其也只能按照该合同规定的程序主张权利，包括合同约定的程序和规则解决纠纷，因此，甲只能根据合同的约定向某仲裁机构对乙提出回购的主张。

4、鉴于甲与创始股东约定了回购，甲当然有权依合同的约定向创始股东主张权利，也就是如果乙与创始股东的合同属于真正利益第三人的合同，则甲可同时向创始股东和乙主张回购，但两者的司法管辖只能分别按照两个各自独立的合同的约定处理，就是一个是法院管辖，一个是仲裁管辖。

5、进一步的扩展。假设甲对乙的回购请求可通过代位权的行使进行，我们再来分析一下本案所涉的管辖问题。由于民法典合同编司法解释还在征求意见，代位权的司法管辖还是应适用合同法司法解释一的规定，其第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”依此规定，说明代位权诉讼的管辖为强制专属管辖，而不论债权债务合同和次债权债务合同关于管辖的约定和法律规定，现在看来，法律对此的规定过于强硬了，尊重当事人管辖的意思自治不够，虽然代位权诉讼本身就是法律规定而不是当事人的约定，但不等于说被强行拉上代位诉讼的债务人，其司法管辖利益也应该不予以尊重，合同在本质上，还是要尽可能尊重当事人的意思自治，只有不得不干预的时候才干预。正是基于上述原因，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第三十八条提供了两种解决思路：“债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。”两种方案，不论是第一方案还是第二方案，在相当程度上还是较尊重次债权债务协议约定的管辖，从而保护被代位的债务人的管辖利益，这也从另一个方面说明对第三人依据真正的利益第三人合同提起的诉讼或仲裁的管辖应依合同的约定或性质确定。