关于担保制度中几个问题的理解(五)、如何更好理解一般保证与连带责任保证的保证期间与诉讼时效(汪兴
(2023-07-03 04:47:00)(说明:人保的保证期间与诉讼时效,可能较难掌握,至少笔者之前就是如此。笔者认为,这篇文章应该较好地理清了这两个基本概念。)
一、保证期间的起算
相对于保证的诉讼时效计算,保证期间的计算就相对简单多了,不论是连带责任,还是一般保证。根据民法典第六百九十二条的规定,连带责任和一般保证,保证期间均是从主债务履行期限届满之日起算,因此,两者在保证期间的起算点上并无区别。如果债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,则保证期间的起算点为债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日,仍然是所谓的主债务履行期限届满之日。不过,连带责任与一般保证,债权人在保证期间的行权方式并不相同。根据民法典第六百九十三条的规定,一般保证的债权人在保证期间行使权利的方式是在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁,而不是直接对保证人主张承担保证责任,否则保证人不再承担保证责任,而连带责任保证的债权人的行权方式是应在保证期间内请求保证人承担保证责任,否则保证人不再承担保证责任,也就是说,连带责任的保证期间,是债权人直接对保证人主张权利的期间,是其请求保证人承担保证责任的期间,过了该期间,债权人仍未对保证人主张其承担保证责任的,债权人将丧失主张保证人承担保证责任的权利,而一般保证的保证期间,由于保证人享有先诉抗辩权,债权人在未对债务人采取司法措施之前,是不能向保证人直接主张保证权利的,而且,即使债权人对债务人采取了司法措施,在未能证明债务人债务履行不能的情况下,仍不能对保证人主张权利,因此一般保证的保证期间,并非是债权人直接对保证人行使权利的期间,而是债权人对主债务人行使权利,且必须是通过司法这种特定方式行使权利的期间,仅仅是主张债务人履行债务是不够的,是债权人对债务人必须提起诉讼或者仲裁的期限,未经过该程序的,债权人对保证人不享有主张履行债务的权利,该期间经过的,保证人不承担保证责任。
综上,连带责任保证与一般保证,保证期间的起算时点是一样的,都是债务履行期限届满之日,包括债务履行宽限期期限届满之日。但两种不同责任的保证方式,债权人主张保证责任的相应行权方式不同,连带责任保证的,为债权人直接要求保证人承担保证责任,一般保证的,债权人只能是依法对债务人提起诉讼或仲裁,不能直接向保证人主张保证权利。
二、保证债务的诉讼时效起算
连带责任保证,就是债权到期后,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人承担保证责任,而保证债务的保证人的保证债务受保证期间的庇护,债权人只有在保证期间向保证人主张了保证的权利后,才开始起算保证人的保证债务时效,而不是主债务的履行期限届满就起算保证债务的诉讼时效,保证债务的首次诉讼时效起算,通常会晚于主债务的首次诉讼时效起算,且保证债务的诉讼时效与债权人在保证期间内主张保证权利的时点是无缝对接的,一旦主张了保证人承担保证责任,保证债务的诉讼时效就开始计算。民法典第六百九十四条第二款规定,“连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。”
连带责任保证,虽然保证人与主债务人在清偿债务的责任上是连带的,但两者毕竟是主从债务关系,并非真正的连带债务关系,因此,两者在诉讼时效上是独立计算的,主债务诉讼时效的中断,并不必然引起保证债务的诉讼时效中断,因此,债权人如果要维护对保证人的诉讼时效抗辩权,必须同时维护主债权的诉讼时效和保证债务的诉讼时效抗辩权。
一般保证的保证债务诉讼时效的起算则要复杂得多,因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权。实际上先诉抗辩权这一概念并不特别妥帖,另一概念可能更为恰当,这就是检索抗辩权。一般保证的保证人承担保证责任是有前提条件的,也就是附条件的保证责任,就是债权人只有在证明债务人不能履行债务时,才能主张保证人承担保证责任,只要债务人还有履行债务的能力,债权人就不能主张一般保证的保证人承担保证责任,因此,一般保证的保证人的保证责任,实质上是补充责任。所谓债务人不能履行债务,司法上的判断标准就是债权人对债务人的清偿不能,对于清偿不能,原担保法司法解释第一百三十一条曾有过规定,“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。”即不能清偿并非绝对的不能清偿,而是相对的不能清偿,其相对性表现在债务人不再有方便执行的财产,具体的标准就是执行程序终结或本次执行程序终结。而执行的前提是先有诉讼或仲裁的司法裁判或债权的强制执行公证,民法典第六百八十七条规定了债务人出现以下四种情形,可以在债权人提起诉讼或仲裁前就直接认定债务人不能清偿债务:“(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”除上述四种情形可以直接认定债务人没有债务履行能力外,债权人主张保证人承担保证责任的,须要检索债务人的履行能力,也就是需要先行在保证期间对债务人提起诉讼或者仲裁,并申请强制执行,只有强制执行不能后,一般保证的保证人才开始负有承担保证责任的义务了,因此民法典第六百九十四条第一款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。”保证人有拒绝承担保证责任的权利,就是保证人还有检索抗辩权,就是债权人尚未证明债务人存在履行不能的情况,因此,所谓保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日,实际就是指债务人经强制执行而确定没有履行能力之日,这个时候才始有一般保证的保证人负有履行保证债务,才有一般保证的诉讼时效起算。就此,民法典担保司法解释第二十八条规定得更为明确和具体:“一般保证中,债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行,保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定:
(一)人民法院作出终结本次执行程序裁定,或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的,自裁定送达债权人之日起开始计算;
(二)人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的,自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算,但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁,债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的,保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”这一规定,更明确地确定了债务人履行不能的各种情形下的计算。核定债务人债务履行不能之日,就是一般保证的诉讼时效起算之时。因此,民法典担保司法解释第二十六条规定:“一般保证中,债权人以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。
一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的,人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外,应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
债权人未对债务人的财产申请保全,或者保全的债务人的财产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,人民法院不予准许。”
在一般保证中,只有债务人履行不能的情况下,才有保证人的保证债务诉讼时效起算,而履行不能具体的判断标准就是执行不能,此时,主债务已经历经了保证债务的保证期间、主债务的诉讼时效和执行时效,保证人不再受上述制度的庇护,只独立受保证债务的诉讼时效庇护,因此,一般保证的诉讼时效起算后,保证人一般不再具备保证期间和主债务诉讼时效的抗辩权。
因此,对于一般保证,保证期间与诉讼时效一般是不会在时间上无缝对接,中间会有相当长的空档期,这个空档期包括诉讼或仲裁的程序时间,也包括裁判生效后的执行时间,直到确定债务人执行不能,才开启了保证债务的诉讼时效。
需要注意的是,连带责任保证和一般保证,只是人保的两种常见担保形式,并非人保的全部形式,其他人保形式同样有保证期间和诉讼时效的计算问题。保证期间的起算点,所有的人保形式应该都是一致的,但债权人主张保证权利的形式则要根据保证的形式确定,其核心是债务履行期限届满后,债权人应启动保证人承担保证责任的前提条件,或者说使附条件承担保证责任的保证人所附的条件成就,比如连带责任保证就是要求保证人履行保证债务,而一般保证,就是要证明债务人履行不能,而证明债务人履行不能,必须先行启动对债务人的诉讼或仲裁。保证责任的条件成就的,就是保证债务的诉讼时效的起算点。
三、共同保证的保证期间与诉讼时效
共同保证,就是同一债务有两个以上的保证人,每个保证人,对于被担保的债务,要么是全部担保,要么只是担保一部分,因此,共同保证可分为连带共同保证和按份共同保证。
民法典担保司法解释第二十九条规定:“同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,人民法院不予支持。
同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。”该规定表明共同保证的保证人的保证期间都是各自独立的,不论是连带共同保证,还是按份共同保证,债权人在保证期间对部分保证人主张保证权利的,不能及于其他保证人。连带共同保证,债权人对其中一个保证人在保证期间主张保证权利的,应是对该保证人直接主张保证权利,对部分保证人主张的,应分别对该部分保证人分别主张保证权利,因此应适用民法典担保司法解释的上述规定即债权人对于保证期间的维护,应是各自独立维护。而在按份共同保证中,每个保证人只就自己的保证份额承担保证责任,各保证人的保证责任是完全独立的,当然,债权人对于保证人保证责任的主张也是独立的,不能及于其他的保证人,债权人对于按份共同保证的保证期间应是各自独立维护。
最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第十五条第二款规定:“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”因此,如果共同保证中的保证人之间的保证债务是连带债务,则其相互之间的诉讼时效也是共同连带的,一个保证人诉讼时效中断的,其他连带债务的保证人诉讼时效也中断,这一点,与保证期间完全不同。对于其他的共同保证债务,只要保证人之间的保证债务不具有真正的连带性,则相应保证人之间的保证债务就不具有一体性,相应的,保证人之间的诉讼时效原则上也是各自独立的。
需要注意的是,连带责任保证和一般保证同样也只是共同保证中的富有典型意义的特例,而不是共同保证中的全部形态,其他情形下的共同保证的保证期间和诉讼时效的确定可能就非常复杂了,本文不再就此展开分析。