变更合同一定要书面吗？
2013/5/4   劳动报 

    【乐乐】《劳动合同法》明确规定，变更劳动合同应当采用书面形式。对于该条款中“应当”如何理解有不同的认识。该条款中的“应当”应被理解为管理性的强制性规范而非效力性的强制性规范，即未采取书面形式变更劳动合同，用人单位应当受到行政管理上的处罚或制裁，但并不必然导致劳动合同变更无效。

乔法官：
    我是一家房产公司的负责人，最近公司里遇到一件麻烦事，想向你请教。我们公司去年招聘了一批销售员，公司与他们都签订了2年期的劳动合同，合同约定的岗位是销售，工资每月5000元，同时还约定了销售目标，超额完成销售目标将获得一笔丰厚的奖金。为了确保这批员工能胜任工作，我们给了他们两个月的适应期，有经验丰富的销售人员教授相关经验，并带领他们工作，第三个月起就独立上岗了。这批销售人员大多干得不错，但也
有个别人业绩较差。其中员工小谭，因为性格内向，不善与客户沟通，连续两个季度都未能完成销售指标。部门经理反映其不能胜任销售工作，建议让其转岗。我们让小谭转岗做后台服务，后台服务岗位虽然薪酬较销售岗位低，但工作要求相对较低。起先他不同意，但在具体分析了其目前的业绩及新工作的岗位要求、薪酬等情况，就未再坚持。做了三个月后，小谭就来找领导，要求恢复其销售员的岗位。我们没有同意，他就申请仲裁了，理由是原来的劳动合同依法有效，我们擅自变更合同无效，要求我们继续履行原来的劳动合同并补足其三个月的工资差额。我们认为变更小谭的岗位是有依据的，虽然未与其签订书面变更手续，但调岗小谭已经同意了，而且已经履行了三个月了，难道变更合同没有采用书面形式就无效了吗？请问法律有规定吗？    读者 老张

老张：

　　依法订立的劳动合同对双方当事人均有约束力，但劳动合同从订立到履行结束会有一个或长或短的时间段，在该期间可能出现许多订立合同时无法预料的情况，需要当事人协商变更合同内容。因此，《劳动合同法》明确规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。对于该条款中“应当”如何理解有不同的认识。大多数的意见认为，变更劳动合同应当采用书面形式，其立法本意在于明确双方劳动合同中权利义务的具体变更事项，以预防以后因变更事项理解不明发生争议。该条款中的“应当”应被理解为管理性的强制性规范而非效力性的强制性规范，即未采取书面形式变更劳动合同，用人单位应当受到行政管理上的处罚或制裁，但并不必然导致劳动合同变更无效。在司法实践中，各地法院也放宽了对劳动合同书面变更形式的认定要求，如上海法院就规定依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或其他形式证明的，就可以视为“书面变更”。最高人民法院在最近的相关司法解释中进一步明确规定了，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。你们招聘小谭担任销售员，但在履行合同过程中，其确实不能达到合同要求的工作目标，你们据此与其协商变更岗位是合理的。如你所述，当时小谭对变更岗位最终是同意的，你们之间虽未签订书面的变更合同，但双方实际也已经履行三个月，根据上述司法解释的规定，该变更行为的效力应予以认定。你们可以向小谭解释上述司法解释的规定，妥善解决双方间的纠纷。

　　（乔蓓华，上海市第二中级人民法院民三庭审判长