代理词  

尊敬的审判长，审判员，人民陪审员：

 

作为原告的代理律师，结合法庭查明的事实，我发表以下代理意见。

 

一、被告向法庭提交的证据是超过举证期限递交的证据，依法不能作为定案的依据。

 

 1、法庭和被告截止庭审结束都无法确认被告向法庭递交证据和法律依据的时间，因此该证据无法证明是在法定期限内递交的证据，应属违法无效证据。

 

本案中，原告在从法庭得到证据和依据的时候，发现被告递交证据表格一栏是空白，经询问，法庭和被告均不能确认被告是何时向法庭递交，经本代理人再三追问，被告含糊应答，可能是在5月中旬。向法庭递交证据的时间是一个非常重大的问题，他直接影响到被告递交证据和依据的效力问题，案卷中法庭向被告送达起诉状和举证通知书的时间是3月13日，被告无法确认并提供证据证明自己递交证据和依据的时间，也就是说，不论法庭还是被告都无法证明被告的证据和依据是在法定期限内递交的，因此该证据和依据属于无效证据，不能作为定案的依据。

 

2、被告向法庭递交三份延期举证申请，没有正当理由、没有证据支持被告是因为法律规定的不可抗力或者客观上不能控制的其它事由。

 

在本案中，法院是在3月13日向被告送达起诉状和举证通知书，被告没有在规定的期限内递交证据和依据，被告在3月19日向法庭递交延期举证申请，声称因为客观原因无法递交，申请延期，但是没有说明是什么样的客观原因，更没有递交相关证据；之后被告又在3月31日又向贵院递交延期举证申请，理由还是因为客观原因，同样没有说明是什么样的客观原因，更没有递交相关证据；在4月20日，又向法庭递交延期举证申请，这次的理由是被告正在与原告进行协调，但是没有相关证据支持怎么样的协调能使被告不能向法庭递交证据和依据。

应当指出的是，对于被告先后三次书面申请延期，贵院从来就没有正面回应，是同意还是不同意，在2012年7月3号的庭审中，本代理人再三要求合议庭予以释明，因为这牵扯到下面庭审被告的举证是否有效的问题，合议庭于是休庭合议，休庭之后答复法院准许被告的三次延期举证申请。

对于合议庭批量做出准许被告延期举证的决定绝对是匪夷所思的！由于这样的决定，使得法律规定的10日期限实际上形同虚设，一次、两次、三次----，可以无休止的允许下去，而且只需要一句“客观原因”这样轻描淡写的理由，正因为这样，被告在庭审的时候还在补充新的证据。

合议庭这样的准许，违法滥用法律赋予法官的自由裁量权，使得司法对行政的审查监督形同虚设，我相信，这将会成为行政审判史上一个天大的笑话！

因此，对于本案被告证据的质证，完全是在法院违法认定被告提供的证据是在举证期限内提交的前提下进行的，质证并不等于认可。

 

二、被告没有执法主体资格。

 

1、本案的执法主体资格应当是渭南市城市管理综合行政执法局，而不是被告高新技术开发区综合执法局。

 

行政处罚法规定，国务院或国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。

我们没有看到被告提供的国务院授权陕西省政府的相关文件。

国务院国发（2002）17号文件规定，集中行使行政处罚权的行政机关应当作为本级政府直接领导的一个独立的行政执法部门，依法独立履行规定的职权，并承担相应的法律责任。

于是，陕西省政府陕政发（2005）21号文件，决定在渭南市成立渭南市城市管理综合行政执法局，而且明确规定，市区政府相关部门在其承担的上述执法职能划归综合行政执法局后，不再行使划出的行政执法职能。

这就是说，这些职能是划归渭南市城市管理行政综合执法局，而不是该局下属的执法大队等等。

 

2、渭南市城市管理行政综合执法局授权自己的执法职能给各执法大队违法。

 

渭南市人民政府办公室渭政办发（2005）124号文件规定，各大队经渭南市城市管理行政综合执法局授权行使渭南市城市管理行政综合执法局的职能。

这个授权是严重违法的，行政处罚法规定，行政处罚的实施机关包括，由行政处罚权的行政机关、法律法规授权的组织、行政机关所委托的组织。

这里的法律法规授权的组织就是要求有法律、行政法规的明确授权，但是，渭南市城市管理行政综合执法局将自己的职权授权给各执法大队，有什么样的法律行政法规依据？显然没有，如果允许没有法律法规依据的授权，势必会天下大乱！试问，公安局可以把自己的执法权授权给一个企业吗？

因此，这样的授权是违法的无效的。

 

3、不管是陕西省政府的文件还是渭南市政府的文件，都没有关于渭南市高新技术开发区综合执法局的称谓。

 

在各级政府的文件中，只提到高新分局（高新区综合执法大队），根本没有渭南市高新技术开发区综合执法局的名称，本代理人不知道两者之间的关系是什么，是否同一？被告代理人只是进行了解释，但是没有相关证据支持，一字之差，谬以千里.

 

三、被告提供的证据不能证明原告有违法行为。

 

被告提供的数份证据均不能证明原告存在行政处罚决定书所认定的违法行为，需要指出的是，行政诉讼审判的一个基本原则是，要求被告行政机关提交的证据必须能够证明原告有其认定的违法行为，而不在于事实上原告到底有没有违法行为，即使原告有违法行为，但是行政机关提交的证据不能证明原告有违法行为，也应当判决认定被告行政机关的处罚决定违法，并予以撤销。对于这一点，必须特别澄清。

在本案中，被告递交的证据显然不能证明原告有未办理规划许可证等违法行为。

被告用来证明原告有违法行为的证据主要是：

 

1、现场看验笔录以及马斌的谈话笔录。

 

被告找了一个原告没有授权的人员马斌工进行勘验调查，而且马斌的谈话笔录明确说是有相关证件，只是人不在；

 

2、所谓原告法定代表人姚俊武的谈话笔录、渭南乾丰汽车服务公司法定代表人郭永峰的笔录。

 

匪夷所思的是，被谈话人明显写的是姚俊武、郭永峰，但是最后签名的却是梁军，到底调查的是谁？牛头不对马嘴。而且这两份笔录内容同样不能证明原告存在未办理规划许可证等违法事实；

 

3、租赁合同，就是原告方与赵村村委会签订的土地及房屋租赁合同。

 

这份租赁合同用只能证明原告租赁了赵村的集体土地和房屋，不能证明原告有没有办理规划许可证的违法行为，不能证明原告所建的汽车4S店是在逸夫小学院内；

 

4、渭南市城市总体规划。

 

这个规划的真实性没有办法证明，而且不能证明原告的汽车4S店在规划区范围内，即使在规划区，是在城市规划还是镇规划、乡规划、村规划？

显然上述证据无法证明原告有没有办理规划许可证的违法行为。

实际上，要查清原告到底有没有办理规划许可证，只需要城市建设规划部门现场检查，然后查阅一下档案，然后出具证明即可，但是，被告连最基本的工作都不想做，怎么确保处罚的正确？

 

四、被告处罚的程序违法。

 

1、告知内容和处罚内容不一致。

 

被告的处罚告知书上，有以下告知事项：1、原告在原赵村小学建设天津一汽汽车4S店；2、限原告在7日内拆除；3、罚款4万元。

    但是在处罚决定书上，却出现几乎完全不同的事实：1、原告在赵村逸夫小学建设汽车4S店；2、25日之前拆除（23日做出、24日送达）；3、恢复原状。

可以看出，无论是在事实认定上还是处罚结果上，几乎面目全非，行政处罚法规定，行政机关在作出处罚前，应当将处罚事实理由以及依据对行政当事人进行告知，以便听取当事人陈述和申辩，最后决定是否处罚，如果告知的内容和处罚的内容不一致，那么告知就是去了实际意义，告知当事人准备处罚50元，但最后处罚决定却是200元，显然是不行的。

因此，告知内容和处罚结果必须一致，如果告知后行政机关决定改变不同的处罚，应当进行再次告知，以便当事人陈述和申辩，处罚必须以最后一次告知的内容为准。

 

2、没有依法举行听证和送达。

 

本案中，被告给原告告知了听证事项，原告申请了听证，但是被告却没有依法进行听证，理由是没有经过原告授权的梁军口头撤回申请。但是梁军根本就没有经过原告授权，原告在2月14日向梁军进行授权，但那时本案还没有发生，本案是在17号才由被告巡查发现立案查处的，因此授权不可能包括本案有关事项，另外，没有向原告送达处罚决定书，所谓张贴的形式并没有记录在案卷中间。

 

3、没有进行集体讨论。

 

    行政处罚法规定，重大案件必须集体讨论，拆除一个1000万元左右汽车4S店，应当是重大案件，更何况这起案件惊动了全国，惊动了全世界！但是我们没有看到相关集体讨论的证据。

《行政处罚法》第三十八条中规定，重大案件必须集体讨论，拆除一个1000万元左右汽车4S店，应当是重大案件，更何况这起案件惊动了全国，惊动了全世界！但是我们没有看到相关集体讨论的证据。

 

4、处罚已经做出还继续取证。

 

     庭审中，被告举出原告 三月八日出具给被告的委托书，委托被告拆除原告汽车4S店，认为原告认可处罚决定。行政处罚法规定，处罚决定作出后，不允许行政机关再搜集证据，搜集来的证据也是违法证据，另外，原告委托并不表示承认，行政处罚法规定，处罚决定作出之后即产生效力，复议诉讼期间不停止执行，原告履行处罚决定是遵守法律的表现，并不表示认可，至于自己履行还是委托他人履行，那只是方式之一。

 

三、适用法律错误。

 

    1、没有查清原告汽车4S店是在城镇规划、乡村规划，因为适用法律不一样。

2、被告没有提供其适用行政处罚法的相关依据，是没执法没有依据。

综上，本代理人认为，被告的举证超过举证期限，所举出的证据无效，被告没有执法主体资格，被告事实认定错误，被告认定的违法事实没有证据支持，被告程序严重违法，被告处罚时没有适用相关法律。敬请法庭认真审查，确认被告的行政处罚决定违法，并予以撤销。

 

 

 

 

                                           

                                            

 

    段万金律师

                                                                                            时间：2012年7月3日

 

行政上诉状

上诉人：陕西渭南威达汽车服务有限公司

法定代表人：姚俊武，总经理

被上诉人：渭南高新技术产业开发区综合执法局

法定代表人：许靖辉，局长

上诉人因不服渭南市临渭区人民法院（2012）临行初字第00006号行政判决，特提起上诉。

上诉请求：请求依法撤销渭南市临渭区人民法院（2012）临行初字第00006号行政判决（以下简称一审判决）。

上诉理由：

一、一审判决认定被上诉人提交的证据合法有效属滥用职权程序违法法。

被上诉人没有在法定的期限向法院提交证据和法律依据，应当视为没有证据，一审法院对于被上诉人没有具体理由的三次延期举证申请都没有做出答复，只是在法庭上上诉人再三催问下才向院长汇报后表态法庭同意被上诉人的延期举证申请，这样的批准是错误的，是滥用职权的表现，应当视为被上诉人没有递交证据。

二、   一审判决认定被上诉人有执法主体资格错误。

不论是国务院和陕西省的相关文件，都清楚地说明同意渭南市成立渭南市城市管理综合行政执法局为执法主体，至于高新区执法大队等充其量只是渭南市城市管理综合行政执法局的一个派出机构，根本没有执法主体资格，高新区综合执法大队只能以渭南市城市管理综合行政执法局的名义作出，况且，并没有证据证明高新区综合执法局就是文件里所说的高新区综合执法分局或执法大队。

三、一审判决认定上诉人的汽车4S店属于违章建筑错误。

行政处罚案件，不在于当事人是不是真的有违法事实，而在于行政机关的搜集的证据能不能证明有违法事实的存在，显然被上诉人出示的证据根本无法证明上诉有违法事实存在，一审作出上诉人的建筑是违法建筑的认定是非常错误的，上诉人并不认为上诉人的建筑就是所谓的违章建筑。

四、   一审判决判决被上诉人采取相应的补救措施没有依据。

一审判决判决被上诉人的处罚决定违法，但却判令被上诉人采取相应的补救措施，上诉人认为没有法律依据，上诉人只是诉请确认处罚决定违法，并没有要求到补救赔偿的事宜，因为当时损失尚未发生，至于是恢复原状还是补救措施，是上诉人自己的事情，上诉人将会另行起诉或申请国家行政赔偿，一审判决根本没有必要画蛇添足狗尾续貂。

综上，上诉人认为，尽管一审判决判决上诉人胜诉，但是在一审判决认定部分却出现了大量的错误，如果不上诉，判决将发生法律效力，将会给上诉人带来严重的后果，在此，特提起上诉，请求贵院依法审查，不仅是以程序违法为由判决被上诉人处罚决定违法，而且要以事实认定适用法律错误为由判决被上诉人处罚决定违法，以维护上诉人合法权益，为渭南民营企业发展创造一个健康的发展环境。

 

       此致

 

 

渭南市中级人民法院

 

         上诉人：陕西渭南威达汽车服务有限公司

            法定代表人：姚俊武，系经理

          2012年8月28日

 

 

 

附：本诉状副本一份