商业秘密和竞业限制是两个不同的法律关系问题。然而，在实践中却经常地被混合在一起。由于一些企业在和劳动者签订竞业限制协议时，同时约定了保密条款内容，这样劳动合同中就夹杂了商业秘密条款内容。这种情况的好处是企业很容易以竞业限制协议中的保密约定，在提起违反竞业限制协议的诉讼中同时提出侵犯商业秘密的索赔。但是，面临的风险是侵犯商业秘密的举证责任和违反竞业限制协议的举证要求不同，有可能诉讼失败。

商业秘密一般是指企业中不为人知的技术秘密和重要经营信息，包括合同、客户名单，财务数据，招投标信息，投资经济计划等，企业通过严密的保密措施防止泄露。

竞业限制一般是用人单位和企业的技术人员，掌握企业秘密的重要岗位的管理人员和高管等通过签订竞业限制协议的方式，约定在劳动合同期间或者解除劳动合同的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。当然，劳动者竞业限制是有偿的，企业要为此支付相应的补偿金。

北京一男子和北京一家科技公司签订的《劳动合同》中约定了竞业限制条款和保密条款，在履行劳动合同期间，男子和他人注册了一家公司，从事与任职企业相类似的产品生产经营活动。公司发现后，以泄露公司商业秘密为由将男子辞退，并要求赔偿损失400万元，一审法院判决男子侵犯公司商业秘密赔偿30万元，二审法院却驳回了公司的索赔请求。为什么法院最终没有支持公司的请求呢？

2019年3月4日，北京80后男子杜某某入职海科公司（化名），双方订立劳动合同，约定劳动合同期限至2022年3月3日。合同约定杜某某担任算法工程师，年薪50万元，海科公司每月预付杜某某基本工资37500元（税前，含个人应缴纳公积金、个人应缴纳公积金及个人应缴纳各项社保费用）。

劳动合同条款中载有：有下列情形之一的，可以随时解除劳动合同并不支付补偿金……19.泄露企业秘密，违反保密协议、竞业禁止协议等，给公司造成严重损失或给公司带来严重后果的……未经甲方同意，乙方在甲方任职期间不得自营或者为他人经营生产与甲方同类的产品、从事同类的业务，不得在与甲方有竞争关系的单位担任任何职务、包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。

当天，双方签订保密协议书，约定杜某某在海科公司任职过程中承担保密义务，杜某某若违反了保密义务，海科公司可无条件解除双方劳动合同，并向杜某某索赔因其违约或侵权所造成的一切损失，同时将追索或扣除杜某某年度的全部奖金、提成分红及各种补贴等福利。

海科公司发现杜某某利用配偶张某注册公司、在其他公司担任股东。2021年1月15日，海科公司向杜某某送达《辞退通知书》：因你在职期间违反公司劳动合同竞业限制条款及公司保密协议……经公司研究决定，从即日起与你解除劳动关系。

杜某某认为其并没有窃取公司的商业秘密，六分钟步行测试法并非海科公司独有。2021年1月27日，杜某某申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金200000元，支付2019年11月1日至2021年1月15日工资292500元，支付2019年3月4日至2021年1月15日未休年假工资41379.31元。

海科公司提出反驳申请，要求杜某某停止侵犯公司商业秘密的行为，杜某某销毁侵权代码，回收并向公司退还全部侵权产品，杜某某赔偿因侵犯商业秘密给公司造成的经济损失400万元。

仲裁机构裁决：海科公司支付杜某某工资差额169139.82元；海科公司支付杜某某应休未休带薪年休假工资补偿34483元；杜某某因违反保密义务赔偿海科公司损失120000元；双方不服仲裁裁决向法院提起诉讼。

法院认为，杜某某作为六分钟步行软件技术开发团队成员，其在该项技术的研发过程中，其及其团队人员下载资料均需要通过层层审批，且资料经过了编译器编译加密，该项技术可以认定为商业秘密。杜某某以配偶名义与他人经营生产与海科公司同类的产品，从事同类业务，与海科公司进行市场竞争，其违反了双方劳动合同第十九条的约定，侵害了海科公司的权利。

就杜某某主张的违法解除劳动合同赔偿金，法院认为海科公司与其解除劳动合同具有合同依据，并非违法解除，对于杜某某提出的要求支付赔偿金的诉请，法院不予支持。就海科公司主张的赔偿数额，海科公司提交的证据无法排除其自身经营风险，不足以证明其损失情况，法院根据公平原则和诚实信用原则，对海科公司主张的赔偿数额酌情确定为30万元。

法院判决：一、海科公司支付杜某某2019年11月1日至2021年1月15日工资差额160036.8元；二、海科公司支付杜某某2019年3月4日至2021年1月15日应休未休带薪年假工资补偿3831.42元；三、杜某某赔偿海科公司损失300000元。

杜某某对30万元赔偿款判决不服，要求二审改判。杜某某坚持认为“六分钟步行测试法”不属于商业秘密，并非海科公司独创，且应当由海科公司举证证明前述事实。众多机构或公司已早于海科公司使用、公开该项数据成果。根据谁主张谁举证原则，海科公司应当就其“六分钟步行测试法”具有独创性进行举证，而非武断地将“杜某某配偶名下公司所经营的“六分钟步行测试法’”是否为商业秘密的举证责任推给杜某某。

一审法院混淆保密义务与竞业限制义务，存在超判超裁、审理裁判未经仲裁前置请求等情形。海科公司主要诉求是杜某某违反了 “保密协议”，而不是竞业限制。双方没有签订竞业限制协议，一审法院却以杜某某以配偶名义注册公司，担任股东，违反竞业限制条款，赔偿公司30万元损失。

二审法院认为：由于在本案仲裁阶段，海科公司就损失赔偿提出的申请请求是“杜某某赔偿因侵犯商业秘密给公司造成的经济损失400万元”，而劳动争议案件仲裁前置是强制性规定。海科公司并非基于杜某某违反在职期间的竞业禁止义务提出诉请，而是基于杜某某存在侵犯商业秘密的行为提出损失赔偿的诉请，因此，应当由海科公司就杜某某知悉商业秘密、存在侵犯商业秘密的行为、该侵权行为给公司造成损失等侵权构成要件承担相应的举证证明责任。

海科公司就其所指研发过程中的相关材料或资料到底指的是什么并没有明确，对于这些材料或资料确属商业秘密，以及杜某某存在哪些侵犯上述“商业秘密”的具体行为均没有充分予以证明，因此，本院认定海科公司没有就侵权构成要件完成相应的举证证明责任，其请求杜某某赔偿因侵犯商业秘密给公司造成经济损失，没有事实依据，不予支持。

2022年9月29日，北京市一中院终审判决，杜某某的上诉请求成立，撤销一审判决第三项杜某某赔偿海科公司损失300000元。

这起纠纷公司败诉在于混淆了商业秘密和竞业限制，在仲裁过程中，公司提出的是要求赔偿侵犯商业秘密造成的损失400万元，但是，理由是杜某某在职期间通过配偶注册公司担任股东生产销售同类软件产品。实际上是竞业限制问题，但是公司和杜某某之间并没有签订具体的竞业限制协议。仲裁机构和一审法院都是以杜某某违反竞业限制为由，裁决其侵犯公司商业秘密成立承担赔偿责任。

有人说杜某某配偶注册公司，他担任股东，卖的软件和公司类似，他没有泄露公司商业秘密，这些软件是怎么做出来的？这里有一个想象中的假象，仿佛杜某某妻子公司的软件产品和杜某某所在公司产品类似就是复制抄袭的问题，违反敬业限制也可以生产出同类软件产品，因为杜某某本身就是公司该软件技术的骨干，不需要复制就能做出软件来。况且这项技术产品国内外早已市场销售多年。实际上，这是一个同业竞争，竞业限制的问题。但是，公司并没有针对杜某某违反竞业限制条款提出仲裁和诉讼请求。

公司提出了侵犯商业秘密的诉求，但是没有具体地举证，而是提供了杜某某配偶注册公司的登记信息证明杜某某违反竞业限制条款，声东击西。公司应当具体举证本公司商业秘密是哪些内容，比如六分钟步行测试软件中，与杜某某配偶的类似软件中，那些软件代码是完全相同的。公司最终败在了举证不足和没有在仲裁阶段提出申请的程序性错误上。企业要分清楚商业秘密和竞业限制的不同区别，才能更好地保护合法权益。