持卡人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元。许霆先后取款171笔，合计17.5万元。事后，携赃款潜逃。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

持卡人许霆被法院以盗窃罪处以重罚引起社会广泛的关注和争议。之所以如此，是因为许霆的行为对象是银行，而我们国家对银行的法律保护有一种先天特殊和优待。这是基于传统的政策性银行管理体制，以及国家金融安全的政治气氛有关。今天金融业不断开放，司法机关仍然过分偏袒的保护银行，这实际上是对公民权利和其他企事业单位权利的不尊重。

盗窃罪是一种常见的犯罪形态，犯罪行为人处于非法占有为目的，采取秘密的手段，窃取他人财物或者非法获取他人财物数额较大的行为。这里采取“秘密手段”是盗窃罪的主要特征。何谓秘密手段？就是犯罪行为人的手段足可以让被盗者不能及时察觉、或者较长时间难以察觉。这种“秘密手段”可以是犯罪行为人的伪装，也可以是受害人的疏忽大意，或者是其他原因造成的，这不影响盗窃罪的成立。

银行卡持卡人利用银行自动柜员机出错恶意取款，虽然由非法占有银行财产的故意，但却不是秘密的手段获取。银行卡持卡人都有详细的身份信息登记，而且同一个银行的银行卡都会在这个银行的管理系统内。在此、不论持卡人在自动柜员机上取走多少钱，都是同一个系统账户之间的财务账目变更。只是存在变更的合法性与非法性问题。不存在持卡人利用自己银行卡在银行柜员机取款后就成“秘密手段”了！

正如单位的财务人员利用做账机会窃取和非法占有单位的财务行为，这样的行为表面上看是秘密窃取单位财务。但实际上却是一种侵占公司财产或者贪污犯罪行为，而不是盗窃犯罪。因为在公司整个管理背景下，财务人员的工作时间与获取财物时间是明知的，很容易被发觉的，财务人员本身的个人资料掌握在单位手中。

持卡人利用自己银行卡在柜员机提款除了把自己的身份信息遗留在了银行柜员机交易系统内。同时，银行的所有柜员机系统都安装了监控摄像头，只要持卡人利用柜员机进行操作取款，他的行为过程就完全暴露在监控设备之下。在此，犯罪行为人没有“秘密手段”可言。除非是犯罪行为人自己破坏银行柜员机的摄像装置，然后趁机使用伪造的银行卡进行恶意取款，否则，持卡人使用自己银行卡在柜员机恶意取款不构成盗窃犯罪。

持卡人利用柜员机自身系统的故障便利，由此产生侥幸心理，并使用自己的银行卡恶意取款，意图占为己有的，这只能是一种自我认识的判断错误。首先持卡人忽略了自己银行卡信息被银行所掌握，身份信息完全公开的事实；其次，持卡人忽略了计算机信息系统的交易记录功能，每一笔交易都有详细记录，就算是出错，包括交易的卡号和时间，因而持卡人取款过程是公开的；第三；持卡人轻信柜员机出错恢复后，自己的交易记录不被发现，因而可以理所当然占有非法所得。

不管怎么说，银行柜员机系统出错，持卡人恶意取款都不能称之为“秘密手段”窃取银行财物。除非是持卡人自己破坏了银行柜员机系统，同时又伪造了银行卡恶意从柜员机窃取大量钱币的行为，才构成秘密窃取银行财物的犯罪行为。因此，只要持卡人利用自己银行卡在柜员机交易，不管出于何种原因，恶意获取银行财物超过持卡人存款限额或者信用额度的，都不能成为“秘密窃取行为”。

《中华人民共和国刑法》第二百七十条 、将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

银行柜员机系统出错，被持卡人恶意取款，属于银行过错行为引发的“遗忘物”被持卡人占有。如果持卡人在银行的催要下，绝不退还的，属于侵占银行财物犯罪行为。如果持卡人在银行催要下，返还了恶意占有的款项，就不构成犯罪。而许霆利用柜员机出错，使用自己银行卡恶意取款171笔，合计17.5万元，在银行催要过程中，积极偿还就不构成犯罪。若无法归还，可以以侵占罪定罪量刑。法院以盗窃罪定罪处罚，并以金融机构为加重处罚情节是适用法律错误。

退一步讲，从持卡人与银行的账户管理系统关系来讲，银行卡账户资料是商业银行账户系统的一部分。每个账户都处在银行的管理监控范围，持卡人存、取款对账户管理系统来说就是变更和转移的问题。某个持卡人利用账户便利非正常获取了银行账户总体的财产数额，也只是银行账户系统内的变化或占有财物行为。

如果说为了金融安全，非要设立一项利用柜员机出错，恶意取款拒不返还的罪名的话，也只能是立法设立恶意侵占银行财产罪。但在没有明确的刑法罪名确立之前，利用柜员机出错恶意取款，区别是否催要和归还，可以宣布无罪或者以侵占罪定罪量刑。以盗窃罪量刑是明显适用法律不当。