天津市高级人民法院“上诉人德运船务集团有限公司（TOPSHEEN SHIPPING GROUP LIMITED诉被上诉人杭萧钢构（河北）建设有限公司其他海事海商纠纷案”二审民事判决书（2021年12月30日）

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金博主按：1，本案属于比较典型的海运合同下托运人为换取承运人的清洁提单而签发托运人公司本身开立的“保函”，普通法上较常见的letter of indemnity （LOA）。普通法对此LOA法律性质的判例不少，大抵不出从属性和独立性保函两端，稍后本人将有专门课程讲述。因本案承运人即保函受益人属于香港法人，当初如约定适用香港法，则可能不同。此教训之一。

2，因本案公司保函条款其本身未约定适用的准据法（开立人或担保人为中国公司，而受益人为香港公司），双方当事人开庭时均同意适用中国法。依《民法典》担保法部分司法解释第二条第二款将适用最高院《独立保函司法解释》规定，依该司法解释第一条和第三条规定，本案属于公司保函因而并非属于“银行或非银行机构”开立之独立保函，或者即使本保函条款有约定为独立保函法院也不能认定该独立保函条款为有效，如基础合同有效，则此保函将被认定为一般保证或连带责任保证（依是否适用新《民法典》或旧《担保法》而不同）。如果此保函为“银行或非银行金融机构”出具，且依独立保函司法解释第三条约定为独立保函或见索即付或约定适用URDG758，则为见索即付独立保函，受益人索赔不会遭受担保人来自于基础合同的抗辩，包括本案令原告失败的致命的90日海事追偿权限制的时效抗辩（根据独立保函的独立性和抗辩权切断原则）。此为承运人教训之二。

3，如假设本案保函当初是银行或非银行金融机构开立之独立保函，根据独立性原则，则保函的时效的计算与基础合同（在本案则为运输合同）索赔的时效相互独立计算，基础合同下的追偿权的时效计算与独立保函下时效计算互不相干。独立保函司法解释并未规定专门的时效，则依一般时效计算，为三年。如此则本案原告起诉就可能尚在时效之内，不会丧失胜诉权。此教训之三。

4，如本案被法院认定为从属保函，即使保函约定担保人放弃一切抗辩权，但时效的抗辩属于法定抗辩权，当事人即使约定放弃该等抗辩，也属于无效约定，且依最新《民法典》担保法部分司法解释第二条，该等从属性担保合同不随主合同无效而无效的独立性条款约定为无效约定条款。此教训之四。

5，为使承运人签发清洁提单而出具保函，实际还涉及保证人或担保人的保证期间。

6，本案保函的担保的损失范围也属于值得承运人认真反思之处。至于证据来源及其公证认证居然一审时变成一个大障碍，也是令人意想不到，幸好二审予以纠正了。

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