原文题目：（2021）津民终925号 | 保函纠纷

大海法 2022-04-07 11:47

天津市高级人民法院“上诉人德运船务集团有限公司（TOPSHEEN SHIPPING GROUP LIMITED诉被上诉人杭萧钢构（河北）建设有限公司其他海事海商纠纷案”二审民事判决书（2021年12月30日）

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金博主按：1，本案属于比较典型的海运合同下托运人为换取承运人的清洁提单而签发托运人公司本身开立的“保函”，普通法上较常见的letter of indemnity （LOA）。普通法对此LOA法律性质的判例不少，大抵不出从属性和独立性保函两端，稍后本人将有专门课程讲述。因本案承运人即保函受益人属于香港法人，当初如约定适用香港法，则可能不同。此教训之一。

2，因本案公司保函条款其本身未约定适用的准据法（开立人或担保人为中国公司，而受益人为香港公司），双方当事人开庭时均同意适用中国法。依《民法典》担保法部分司法解释第二条第二款将适用最高院《独立保函司法解释》规定，依该司法解释第一条和第三条规定，本案属于公司保函因而并非属于“银行或非银行机构”开立之独立保函，或者即使本保函条款有约定为独立保函法院也不能认定该独立保函条款为有效，如基础合同有效，则此保函将被认定为一般保证或连带责任保证（依是否适用新《民法典》或旧《担保法》而不同）。如果此保函为“银行或非银行金融机构”出具，且依独立保函司法解释第三条约定为独立保函或见索即付或约定适用URDG758，则为见索即付独立保函，受益人索赔不会遭受担保人来自于基础合同的抗辩，包括本案令原告失败的致命的90日海事追偿权限制的时效抗辩（根据独立保函的独立性和抗辩权切断原则）。此为承运人教训之二。

3，如假设本案保函当初是银行或非银行金融机构开立之独立保函，根据独立性原则，则保函的时效的计算与基础合同（在本案则为运输合同）索赔的时效相互独立计算，基础合同下的追偿权的时效计算与独立保函下时效计算互不相干。独立保函司法解释并未规定专门的时效，则依一般时效计算，为三年。如此则本案原告起诉就可能尚在时效之内，不会丧失胜诉权。此教训之三。

4，如本案被法院认定为从属保函，即使保函约定担保人放弃一切抗辩权，但时效的抗辩属于法定抗辩权，当事人即使约定放弃该等抗辩，也属于无效约定，且依最新《民法典》担保法部分司法解释第二条，该等从属性担保合同不随主合同无效而无效的独立性条款约定为无效约定条款。此教训之四。

5，为使承运人签发清洁提单而出具保函，实际还涉及保证人或担保人的保证期间。

6，本案保函的担保的损失范围也属于值得承运人认真反思之处。至于证据来源及其公证认证居然一审时变成一个大障碍，也是令人意想不到，幸好二审予以纠正了。

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2022-04-07 11:47

天津市高级人民法院

民事判决书

（2021）津民终925号

上诉人（一审原告）：德运船务集团有限公司（TOPSHEEN SHIPPING GROUP LIMITED）,住所地香港特别行政区湾仔谢斐道414-424号中望商业中心16楼C室。

代表人：雷守成，该公司董事。

委托诉讼代理人：赵新伟，山东海允律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李文娟，山东海允律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：杭萧钢构（河北）建设有限公司，住所地河北省唐山市玉田县城北环路。

法定代表人：张振勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪鹏南，北京市盈科（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕立夫，北京市盈科（大连）律师事务所律师。

上诉人德运船务集团有限公司（TOPSHEEN SHIPPING GROUP LIMITED,以下简称德运公司）因与被上诉人杭萧钢构（河北）建设有限公司（以下简称杭萧公司）其他海事海商纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2021）津72民初155号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年9月16曰立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德运公司的委托诉讼代理人赵新伟、李文娟，被上诉人杭萧公司的委托诉讼代理人汪鹏南、滕立夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德运公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持德运公司的全部诉讼请求；2.—、二审案件受理费、保全费由杭萧公司负担。事实与理由：（一）《中华人民共和囯海商法》第二百五十七条第一款规定的90日的追偿对效不应适用于本案。1.一审判决认定本案为保函合同纠纷，却适用海上货物运输合同下的时效规定来认定诉讼时效，属适用法律错误。2.即使船东在提单货物运输合同下赔付收货人后，再向中外运（百慕大）有限公司（以下简称中外运公司）的追偿之诉中适用90曰的追偿时效,该追偿时效也不能扩大适用于德运公司。（二）本案应适用三年的普通诉讼时效，德运公司的起诉未超过诉讼时效。1.案涉保函合同为附条件的给付合同，所附的条件为德运公司发生了损失和费用。保函未约定履行期限，德运公司有权随时要求杭萧公司履行。德运公司以向一审法院提起诉讼的方式，向杭萧公司主张履行合同义务。本案时效应从杭萧公司收到诉状后的合理时间内不履行义务或在诉讼中明确表示不履行义务之曰起算。2.本案为保函合同关系下的纠纷，应适用三年的普通诉讼时效。（三）瑞典保赔协会已确认代德运公司支付了50%和解款项，该款项亦为德运公司遭受的损失。1.一审法院错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第二款的规定。2.瑞典保赔协会通过邮件发送的《声明》属于电子数据，不属于香港地区形成的书证，无须履行相关的香港证明手续。3.德运公司提交的一审证据足以证明瑞典保赔协会出具《声明》的真实性。

杭萧公司辩称，请求依法驳回德运公司的上诉请求，维持原判。事实与理由：（一）一审判决认定德运公司的起诉已经超过诉讼时效是正确的。1.保函是承运人向托运人签发清洁提单的附带要求，是基于海上货物运输合同，在履行海上货物运输合同过程中产生的从属性附带法律关系，一审判决适用海上货物运输合同下的时效规定来认定本案的诉讼时效，适用法律正确。2.德运公司对保函的出具对象、保函主体和保函目的的错误解读，无事实和法律依据。3.德运公司称其与作为托运人的杭萧公司之间“不存在海上货物运输合同关系”，也“并非海上货物运输合同下被认定为负有责任的人”，又称保函与签发清洁提单无关，自相矛盾。4.《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款明确规定了承运人追偿的诉讼时效起算时间，即“自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算”，不存在任何争议。5.案涉保函并非第三人出具的保证，其正确译文应为“赔偿函”,与合同履行期限没有任何关系。6.案涉保函是海上货物运输合同履行过程中承运人与托运人之间达成的一项补充协议，从属于海上货物运输合同，并不构成一个独立的合同，其诉讼时效也要基于海上货物运输合同这一基础法律关系来确定。7.德运公司提起本案诉讼亦超过《中华人民共和国民法通则》或《中华人民共和国民法总则》规定的诉讼时效。8.本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，德运公司无权主张适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释。（二）瑞典保赔协会支付的赔款与德运公司无关，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。德运公司没有按照法律规定对瑞典保赔协会的《声明》办理认证手续，该证据没有证据效力。（三）鉴于德运公司确认其不是案涉货物的承运人，其与杭萧公司之间没有海上货物运输合同关系，那么双方之间就不存在保函合同关系，德运公司就没有诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。（四）德运公司主张的货损赔偿责任不属于保函约定赔偿事项范围内的损失，与杭萧公司无关。

德运公司向一审法院起诉请求：1.判令杭萧公司赔偿德运公司全部经济损失暂计1348680.10美元及利息（利息以全部经济损失为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自损失发生之曰至实际赔偿之曰）；2.本案诉讼费、保全费由杭萧公司负担。一审审理过程中，德运公司进一步明确第一项诉讼请求为：1379680美元、35342元人民币及利息（其中，货损赔偿2018年1月29日支付42434美元，2018年2月26曰支付42434美元，2018年3月23曰支付42434美元，2018年4月23曰支付42434美元，2018年7月30日支付42434美元，2018年10月11曰支付42434美元，2018年11月26曰支付42434美元，2019年1月28曰支付42434美元，2019年3月27曰支付42434美元，2019年5月20日支付42434美元，2018年1月26曰支付250000美元，2018年1月26曰支付674340元;香港公证费2020年12月25曰支付7040元人民币；律师费2020年12 月4曰支付3500美元，2021年3月11曰支付27500美元；财产保全责任保险费2021年1月20曰支付17250元人民币；内地公证费2021年3月30日支付11052元人民币，利息按照每笔款项支付之日起至杭萧公司实际支付之日止，人民币按全囯银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，美元按存款利率计算）。

一审法院认定事实：2013年7月26曰，德运公司与中外运公司签订了期租合同，约定：出租人为中外运公司，承租人为德运公司，船东为大丽船务有限公司（以下简称大丽公司），船名为“大繁荣”轮，从远东港口至巴西港口，连续大概65天，曰租金为2900美元；如运钢材货物，出租人可指定其保赔协会检验人进行装船前和卸船前的检验，货犊装载、积载、理货、绑扎、系固、垫舱应符合船长的要求，承租人应提供垫舱、绑扎物料并承担费用和风险；承租人应负责赔偿出租人因任何人（包括船长）根据承租人要求签发不符合本条规定和/或本租约其他规定的提单而遭受的所有责任、损失、损害、延误、费用、索赔和/或其他后果；如果发生货物索赔，应当依照1996年生效的保赔协会间纽约土产格式协议及修正案解决，协议有关货物索赔约定“（b）因装载、积载、绑扎、卸载、存储或者其他货物操作引起的实际索 赔，承租人承担100%;除非在第8条中增加了措辞‘及责任’或者其他类似修改导致船长对货物操作负责，在此种情况下出租人和承租人各承担50%;除非承租人证明不适当的装载、积载、绑扎、卸载或者货物操作是因为船舶不适航引起的，在这种情况下出租人承担100%”。

2013年8月28曰，杭萧公司作为提单记载的托运人出口一批钢结构，拟由“大繁荣”轮载运，从中国天津新港至巴西维多利亚港。装船前，恒正国际检验有限公司（以下简称恒正公司）受船东保赔协会的委托对案涉货物做了检验并出具了装港检验报告，该报告显示：单号GB1351XGGVTR001,509件、3871.6162吨钢结构货物，露天存放,没有保护，暴露于各种天气之下；所有货犊存在油瘙部分受损、边缘锈斑，表面及边緣存在明显水渍、锈渍、油渍、泥渍；17件货物装卸齿轮处有1至2处卷边、边缘有轻微凹痕；8件货物装运前有一条打包带受损或遗失；87件货物的打包带生锈；322件表面有锈斑；船方对船舱内垫舱和填充不足导致的包装挤压变形不负责任；船舱内垫舱和加固不充分，承运人对此种积载引起的灭失、损坏、延迟、费用等以及卸港产生的一切后果不负责任。

根据上述状况，杭萧公司针对前述货物于2013年8月30曰出具了保函，保函首部记载“致：‘大繁荣’轮的船东、转租船东、代理人、管理人、经营人、船长，德运公司及其代理或受雇人”，保函内记载，“装载于船上货物存在以下大副收据载明的状况……杭萧公司在此要求你方签发清洁提单，我方认可：1.赔偿你方及你方受雇人、代理人，并使你们不受损害，承担你方因签发清洁提单而遭受的无论任何性质的一切责任、损失、损害及费用”。

就前述货物，天津盛弘船务代理有限公司（以下简称盛弘公司）代表“大繁荣”轮船长于2013年8月28曰签发了编号为GB1351XGGVTR001的清洁提单，提单载明托运人为杭萧公司，收货人为阿克鲁斯裕廊船务有限公司（Estaleiro Jurong Aracruz,以下简称裕廊公司），船名为“大繁荣”轮1351航次，装货港为中国新港，卸货港为巴西维多利亚港，货物品名注明为巴西EJA项目仓库及辅助建筑设计、供应和制造的509件钢结构，3871616.16千克、12507.81立方米。

2013年12月12日,“大繁荣”轮到达卸货港，开舱后发现船舱内多件钢结构与船舱壁碰撞，存在弯曲变形、擦伤、掉漆等损坏。巴西MS OVERSEAS检验咨询公司检验人于2013年12月13曰至12月15曰登轮对货物进行检验，卸货检验报告载明：装卸公司在卸货过程中发现货舱内积载和绑扎状况极差，导致许多钢结构与货舱壁碰撞发生损坏，卸货后货物许多钢结构弯曲、有锯齿、划伤、掉漆、生锈，大约100件货擒发生了各种程度的损坏;货损是由于在船上装货和/或积载过程中不谨慎、粗鲁搬移和/或船上不良积载和固定造成的。

就前述货损，裕廊公司于2014年10月31曰在一审法院对大丽公司提起诉讼，一审法院于2016年7月15日作出的（2014）津海法商初字第882号民事判决认定：“大繁荣”轮航行途中遭遇大风浪天气，曾靠泊于斯里兰卡的亭可马里港避难，避难港检验报告载明“2号舱的钢结构捆扎带损坏移位，舱壁有刮擦和凹陷，5号舱和7号舱的货物捆扎带松懈发生移位，大部分钢结构/钢柱发现有不同程度的边缘损坏”，在避难港船方对货物重新进行了加固捆扎；裕廊公司为货物的收货人，大丽公司为承运人，双方之间存在海上货物运输合同关系；货物在运输途中损坏的原因为积载不当、遭遇大风浪导致，大丽公司应向裕廊公司承担赔偿责任；最终判令大丽公司于判决生效之日起十日内赔偿裕廊公司货物损失1232510.24美元并承担上述款项自2015年11月18曰起至判决确定的给付期限内实际履行之曰止按年利率3%计算的利息。大丽公司不服该判决提出上诉，本院于2016年12月29曰作出（2016）津民终417号民事判决，驳回上诉、维持原判。

中外运公司因其与大丽公司存在租约，基于前述货损事故于2017年11月1曰向大丽公司赔偿1348680.10美元。2018年1月26日，德运公司因与中外运公司存在期租合同就前述货损事故与中外运公司达成和解，约定：德运公司于协议签订后14曰内向中外运公司支付1348680.10美元；作为和解款的一部分，德运公司应配合中外运公司向监管人发出指示，向瑞典保赔协会支付根据2016年3月21曰签署的资金监管协议德运公司存放于监管账户中的250000美元；前述款项应全额支付至瑞典保赔协会账户。德运公司依据上述协议向瑞典保赔协会支付了如下款项：2018年1月29曰支付42434美元，2018年2月26曰支付42434美元，2018年3月23曰支付42434美元，2018年4月23曰支付42434美元，2018年7月30曰支付42434美元，2018年10月11曰支付42434美元，2018年11月26曰支付42434美元，2019年1月28曰支付42434美元，2019年3月27曰支付42434美元，2019年5月20曰支付42434美元。2021年1月15日，瑞典保赔协会出具声明，称“中外运公司根据其与德运公司之间2013年7月26日的租约，向德运公司提起索赔，双方达成和解，由德运公司向中外运公司支付1348680.10美元,款项支付至本协会的银行账户。德运公司亦为本协会会员，通过本声明，本协会确认收到和解款的50%即674340.05元，其余50%和解款已由本协会代德运公司支付。上述本协会代为支付的50%和解款有关的任何权益均属于德运公司，并由其以自己的名义行使”。德运公司在本案项下还发生如下费用:香港公证费2020年12月25日支付7040元人民币；律师费2020年12月4曰支付3500美元，2021年3月11曰支付27500美元；财产保全责任保险费2021年1月20曰支付17250元人民币；内地公证费2021年3月30日支付11052元人民币。

另查明，因裕廊公司在一审法院向大丽公司提出有关钢结构货物损坏的索赔，中外运公司认为其可能对大丽公司应负的货损赔偿责任承担责任，中外运公司向南非共和国高等法院申请扣押“Star Omicron”轮船载燃油，并请求德运公司依据二者租约中协会间协议第9条规定提供300万美元的担保，南非共和国高等法院于2016年3月17曰作出了扣押命令。后中外运公司与德运公司达成一致，由德运公司支付25万美元至监管账户，以释放被扣押的“Star Omicron^轮船载燃油。

一审法院认为，德运公司依据杭萧公司在海上货物运输过程中向其出具的保函向杭萧公司追偿其已经承担的损失和费用，本案系因保函引起的其他海事海商纠纷。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和囯领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”第十七条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定。”德运公司系香港特别行政区法人，与案件有关的部分事实发生在境外，本案具有涉外因素。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，当事人当庭均选择适用我国内地法律，故本案将适用我国内地法律进行审理。本案主要有如下争议焦点：1.德运公司与杭萧公司之间的法律关系及性质；2.案涉货物损失的原因及杭萧公司是否承担赔偿责任；3.德运公司损失的具体金额；4.德运公司的请求是否超过诉讼时效。

一、关于德运公司与杭萧公司之间的法律关系及性质

恒正公司装船前检验报告对货物出运前的状况进行了记载并记入大副收据，杭萧公司向船方交付货物后为取得清洁提单出具了抬头为“致：£大繁荣’轮的船东、转租船东、代理人、管理人、经营人、船长，德运公司及其代理或受雇人”的保函，并最终由盛弘公司代表船长签发了清洁提单，提单上记载托运人为杭萧公司，故案涉提单项下货物运输的承运人为船东大丽公司、托运人为杭萧公司。中外运公司基于租约向大丽公司进行了赔偿;德运公司与中外运公司存在航次期租合同，根据其与中外运公司之间租船合同的约定签发提单,也将可能因运输业务而承担风险。杭萧公司自愿提供保函以请求签发清洁提单，保函中详细列明了提单号、货物状况以及出具保函的原因和保证的内容，意思表示清晰和明确，属于正式的要约；德运公司接受保函后向杭萧公司签发清洁提单即为承诺，双方形成保函合同关系。该保函是就可能发生的因签发清洁提单而产生的损失和费用保证补偿的书面声明，是一种责任保证和附条件的给付合同，体现了双方真实意思表示，合法有效。

二、货物损失的原因及杭萧公司是否应当承担赔偿责任

从卸港检验报告、避难港检验报告以及裕廊公司诉大丽公司的两份判决书内容上看,案涉货物在运输途中损坏的原因为积载不当、遭遇大风浪导致，裕廊公司索赔的损失以及判决认定的损失亦与积载不当造成的损失有关，而并非装港检验报告中载明的货物表面状况而产生的货损。但是，对于货物积载问题，装港检验报告中已经有相关表述“船方对船舱内垫舱和填充不足导致的包装挤压变形不负责任；船舱内垫舱和加固不充分，承运人对此种积载引起的灭失、损坏、延迟、费用等以及卸港产生的一切后果不负责任”，杭萧公司出具的清洁提单保函中也对前述内容作了相应描述，属于保函所承诺承担赔偿责任的范畴。除非此种积载不当影响了船舶适航，否则该约定为双方真实意思表示，属于船货双方关于船方积载责任的约定排除，应当得到遵守。从本案货损情况看，装港检验报告中所描述的积载问题客观上仅影响了本票货物，故杭萧公司应当按照保函中的约定向相关权利方承担责任。

三、德运公司损失的项目及数额的认定

德运公司已经按照其与中外运公司和解协议的约定，向瑞典保赔协会账户支付7424340美元，并且将根据2016年3月21曰德运公司与中外运公司签署的资金监管协议存放于监管账户中的250000美元，向中外运公司进行了支付。综上，德运公司依据前述和解协议共计向中外运公司指定账户支付了674340美元。对于2021年1月15曰瑞典保赔协会出具的声明，从内容上看，瑞典保赔协会一方面确认其代德运公司向中外运公司的保赔协会支付了50%的和解款，另一方面又将该支付行为项下的权益交由德运公司行使，属于其对自身权利的放弃以及索赔权的转让，需要考察该行为是否属于瑞典保赔协会的真实意思表示，应进一步考察做出此种放弃或者转让行为人身份的真实性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第二款规定：“中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证 机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”该份证据未进行公证认证，故一审法院认为不能证明声明内容为瑞典保赔协会的真实意思表示，德运公司现有证据不能证明其具有该部分款项的索赔权。就货损责任承担而言，德运公司在该项下损失为674340美元。德运公司在本案项下发生的香港公证费7040元人民币、律师费31000美元、财产保全责任保险费17250元人民币、内地公证费11052元人民币，属于清洁提单保函所涵盖的费用。

四、德运公司的请求是否超过诉讼时效

《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款规定：“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之曰起计算；在时效期间内或者时效斯间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。”德运公司是依据杭萧公司出具的保函主张权利的，而该保函的出具对象涉及“‘大繁荣’轮的船东、转租船东、代理人、管理人、经营人、船长，德运公司及其代理或受雇人”。杭萧公司出具该份保函的目的是为了使得承运人能够签发清洁提单，同时承诺保函抬头所涵盖的主体在因签发清洁提单而遭受损失时，杭萧公司会依据保函承担相应的赔偿责任。该保函是案涉提单所证明的海上货物运输合同项下签发形成，因该保函所引起的索赔仍属于该海上货物运输合同项下的索赔，应当适用前述规定中关于海上货物运输合同诉讼时效的规定。大丽公司在对裕廊公司进行赔付后请求中外运公司承担赔偿责任；中外运公司于2017年11月1曰向大丽公司赔偿1348680.10美元后，其又向德运公司请求赔偿;而德运公司与中外运公司就索赔于2018年1月26日达成和解，至此其已经解决了中外运公司对其的索赔。同时，中外运公司向南非共和国高等法院申请扣押“Star Omicron”轮船载燃油时，已经向德运公司表明扣押原因为“因裕廊公司在一审法院向大丽公司提出有关钢结构货物损坏的索赔，中外运公司可能对大丽公司应负的货损赔偿责任承担责任”，故自南非共和囯高等法院2016年3月17日作出扣押命令时，德运公司即已经知道或者应当知道权利被侵害。故依照《中华人民共和囯海商法》第二百五十七条第一款的规定，德运公司在确定向中外运公司承担责任后向杭萧公司追偿的诉讼时效期间为九十曰，自德运公司与中外运公司签署和解之日起计算，即德运公司应于2018年4月26日前向杭萧公司主张权利，故德运公司的请求已经超过了诉讼时效。

综上，德运公司与杭萧公司之间具有保函合同关系，杭萧公司应当按照保函中的约定就德运公司发生的损失承担相应的赔偿责任，但德运公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回德运公司的诉讼请求。一审案件受理费90800元，保全申请费5000元，由德运公司负担。