论无效民事法律行为转换与解释、补正、确认和部分无效的关系（上篇）

作者：潘运华 观得法律 2022-04-01 18:30

本文共16336字， 41分钟阅读时间

本文来源于法学期刊《南大法学》2021年第6期。

编者按：作为一项使得法律行为“起死回生”的制度，无效法律行为的转换在我国司法实践中并不陌生。发挥相同或相似功能的制度，还包括法律行为的解释、补正、确认和部分无效，它们彼此之间具有何种联系，应该如何把握其不同的功能？这些问题有待从理论上予以澄清。

摘要

无效民事法律行为转换应脱离民事法律行为解释而成为一项独立的法律制度，不能因为解释作为适用转换的工具而将两者混为一谈。转换改变了原无效民事法律行为的内容，使其以另一民事法律行为发生效力。相反，解释并未改变原民事法律行为的内容，即便补充性解释也只是填补民事法律行为的漏洞而已，最终依然以原民事法律行为的内容发生效力。补正仅仅适用于形式瑕疵导致民事法律行为无效的情形，直接根据当事人的实际履行而使其变得有效。确认可以适用于各种原因导致民事法律行为无效的情形，当无效原因消失后，根据当事人发出确认的意思表示使得原无效民事法律行为重新发生效力。无效民事法律行为转换不是民事法律行为部分无效的特殊情形，适用转换的法律效果是不再以原民事法律行为发生效力，适用部分无效的法律效果是原民事法律行为完全无效或原民事法律行为的剩余部分单独发生效力。适用转换以民事法律行为的无效性不能被消除为前提条件，若能通过补正、确认与部分无效规则消除或者缓和民事法律行为之无效性的，则应当优先适用补正、确认与部分无效规则。

一、问题的提出

无效民事法律行为转换，作为一种将某项无效民事法律行为转变为另外一项民事法律行为的法律制度，滥觞于罗马法，成型于潘德克顿时期，并最终被一些大陆法系立法例加以明确规定。[1]具体而言，转换是指一项无效民事法律行为如果具备另外一项民事法律行为的要件，并根据相关情形可以认定当事人若当初知其无效而欲为另外一项民事法律行为的，则能以另外一项民事法律行为在当事人之间发生法律效力。[2]我国《民法典》以及先前的民事法律虽然尚未对此作出一般性的规定，但是在我国司法审判实践中，裁判者直接援引无效民事法律行为转换理论作出裁判的案例屡见不鲜。[3]最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第54条也明确提及了“无效民事法律行为转换”，认为银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的无效独立保函能够被转换为有效的从属性担保。

在无效民事法律行为转换制度形成的历史长河中，最与之“纠缠不清”的是民事法律行为解释。到底应该在何种程度上区分无效民事法律行为转换与民事法律行为解释？前者是否应该完全从后者中脱离出来？对此，学理上存有较大分歧。[4]我国司法审判实践中也存在着转换与解释彼此混淆不清的情形。[5]此外，除了转换制度之外，在民法理论上使得无效民事法律行为能够“起死回生”的法律制度还包括补正和确认，这些制度在我国具体司法适用中各自的边界如何界定？应该如何把握其不同的功能？这些问题有待从理论上予以澄清。最后，关于无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效的关系如何，学界也未形成共识，尤其是针对前者可否被视为后者的特殊样态这一问题，理论上争议不断，[6]这直接影响了司法实践的具体适用。鉴于此，笔者试图以无效民事法律行为转换制度为中心，结合使得民事法律行为从“无效”变为“有效”的系列法律制度，深入分析无效民事法律行为转换与民事法律行为解释、无效民事法律行为补正和确认、民事法律行为部分无效之间的关系，以期消除转换与解释、补正、确认和部分无效规则在具体司法适用中的混乱，增强这些法律制度与理论在具体个案中适用的规范性和科学性，完善这些法律制度与理论的司法裁判规则并促进相关学说的发展与配套规范的演进。

二、无效民事法律行为转换与民事法律行为解释的关系

（一）无效民事法律行为转换与解释的合分考察

在罗马法上，虽然未明确从教义学上提出无效民事法律行为转换的概念，但是罗马法学家在对当事人法律交易中的意思表示加以解释时，已经蕴含了无效民事法律行为转换的理论，客观上在个别案例情形中承认了转换，[7]尽管当初这些罗马法学家不一定对转换理论本身有所认识。罗马法上体现无效民事法律行为转换的代表著例是将无效的“正式免除”转换为有效的“不得提出请求之简约”。由于罗马法上的法律交易受到严格的形式主义影响，每一种类型的民事法律行为都有其规定的、与缔结方式相对应的免除方式，即只有在免除民事法律行为的形式与缔结民事法律行为的形式相一致时，才能发生免除的效力。[8]基于此，对于以言辞形式缔约的合同之债，免除也需要以先前的言辞形式而为之，即所谓的“正式免除”。如果对于非以言辞形式缔结的合同之债，即便免除采取了言辞形式，也依然不能发生“正式免除”的效力。[9]然而，罗马法学家从解释论的角度认为不能因为该形式上的不符而全盘否定“正式免除”的效力，而是应该从中推导出当事人之间存在着“当事人不能再提出履行合同之请求”的默示约定。此时，如果债权人提出履行合同的请求，则会面临裁判官授予的“基于不得提出请求之简约的抗辩”而败诉，相当于发生了“正式免除”的法律效果，让当事人实质上从合同之债中解脱出来。[10]

从上述所举的典型案例中可以得知，罗马法上的无效民事法律行为转换与民事法律行为解释从一开始便相伴而行，融为一体。罗马法学家并未将无效民事法律行为转换制度从民事法律行为解释理论中提炼出来，前者依然是借助于后者而得以实现，即转换被包含于解释之中。这种观点在民法的发展历史中持续了很长一段时间，直到潘德克顿时期，无效民事法律行为转换制度才逐渐脱离民事法律行为解释理论而获得独立性。[11]但这并非意味着潘德克顿时期的法学家一致认为无效民事法律行为转换是完全不同于民事法律行为解释的法律制度，有不少学者依然认为无效民事法律行为转换与民事法律行为解释之间并不存在明确的分界线，[12]甚至有学者将无效民事法律行为转换视为补充性民事法律行为解释的一种特殊情形。[13]时至今日，我国学界同样有观点认为无效民事法律行为转换的实质是民事法律行为解释的问题，转换只需借助解释工具而实现其功能即可，不必单独构建无效民事法律行为转换制度。[14]当然，更多的学者还是认为无效民事法律行为转换虽然与民事法律行为解释具有一定的关联性，但两者具有根本性差异，前者是裁判者综合相关情形之后作出的判断，当事人客观上缺乏欲为转换的意思表示，从而谈不上对相应意思表示之解释，而后者恰恰是对当事人已有的意思表示加以解释。[15]

从《德国民法典》对无效民事法律行为转换规则的立法进程来看，对无效民事法律行为转换与民事法律行为解释确实经历了从不相区分到区分的过程。《德国民法典第一草案》第111条规定：“当事人希望达成的法律行为本身虽然无效，但是若该无效法律行为具备另一法律行为的要件，且当事人在实施无效法律行为的同时具有使另一法律行为生效的意思，则另一法律行为取代原无效的法律行为而在当事人之间发生法律效力。”[16]《德国民法典第二草案》对该第111条予以修正并最终形成现行《德国民法典》第140条，其规定：“无效法律行为具备另一法律行为的要件，并认为当事人如果知道其无效会愿意实施另一法律行为的，另一法律行为有效。”两相比较，现行法第140条不再要求当事人在初为民事法律行为之时就具有将另一民事法律行为作为备选的意思。《德国民法典第二草案》的起草委员会作出该修订的理由是无效民事法律行为转换并不以当事人有无备选的民事法律行为之意思为必要，而是取决于当事人所追求的经济效果。[17]在笔者看来，《德国民法典第一草案》第111条确实将无效民事法律行为转换包含于民事法律行为解释之中，该第111条突出的是当事人若知道其实施无效民事法律行为时具有使得另一民事法律行为发生效力的意思，这一备选的意思通过民事法律行为解释得以查明，完全属于当事人在民事法律行为中约定的内容，并没有逾越当事人意思表示的边界，并不构成真正的转换制度。与之相反，《德国民法典》第140条不再要求当事人的约定中蕴含该备选的意思，而是主要考察当事人所希望发生的经济效果来判定有无适用转换的必要。此时，无论是根据所谓的价值权衡理论，还是根据可推测的当事人之意思理论，[18]在判定“当事人如果知道其无效会愿意实施另一法律行为的”这一转换的构成要件时，虽然借助于解释规则查明当事人愿意转换的意思，但是这已经属于脱离双方当事人的主观意思或者规范意思的范畴，是裁判者权衡多种因素之后作出的中立判断，在此基础上将无效的民事法律行为按照裁判者的判断标准转换为另一项民事法律行为，只要该转换没有违背双方当事人的真实意愿，一般应适用转换规则。[19]可见，《德国民法典》第140条之具体适用既离不开民事法律行为解释，又必然超出解释边界。

（二）无效民事法律行为转换独立于解释的学理证成

无效民事法律行为转换的具体适用虽然无法与民事法律行为解释完全割裂开来，但两者之间的界限在理论上依然是能够分清的。就两者在司法实践中的关联性来看，虽然民事法律行为解释相较于无效民事法律行为转换而优先适用，[20]但不能因此认为前者一定能够排除后者的适用空间，更不能认为前者能够承载后者的功能。比如，在“四川钜正房地产开发有限公司、屏山县自然资源和规划局建设用地使用权纠纷案”[21]中，钜正公司与屏山县自然资源和规划局签订《质押协议书》，该协议书中表达了钜正公司愿意用其所有的不动产为屏山县自然资源和规划局提供担保的意思，并办理了担保登记。根据物权法定原则，质权无法在不动产上有效设立，质押协议书因此而无效。此时，如果能够通过意思表示解释查明钜正公司与屏山县自然资源和规划局当初的真实意思均为设立抵押，则可直接根据双方的真实意思将该质押协议解释成抵押协议，完全不必从一个理性人的角度为当事人拟制一个新的意思表示，即无须求助无效民事法律行为转换制度将无效的质押协议转换为有效的抵押协议。相反，如果查明钜正公司与屏山县自然资源和规划局当初的真实意思均为设立质押，则无法通过意思表示解释得出当事人应当设立抵押的结论。对于该脱离意思表示解释理论之范畴的情形，应该借助于无效民事法律行为转换制度将无效的质押行为转换为有效的抵押行为，以实现双方当事人欲设定担保物权而追求的法律效果。然而，四川省宜宾市中级人民法院（2020）川15民终443号民事判决书并未优先从民事法律行为解释的视角考察该案，而是径直适用无效民事法律行为转换制度，将当事人设定的无效质押转换为有效的抵押，显然过于武断。

进一步而言，在上述案例中，如果通过解释规则查明钜正公司与屏山县自然资源和规划局当初的真实意思不一致，即一方欲设定质押，另一方欲设定抵押，那么对此，若完全遵从表意人的真实意思，显然在钜正公司与屏山县自然资源和规划局之间无法达成有效的担保合同。反之，若从一个理性人的规范意思角度出发，都应知道针对不动产无法设定质押，故应以针对不动产设定抵押之意思来认定该笔担保交易，从而在钜正公司与屏山县自然资源和规划局之间成立一个有效的抵押合同，不过此时执意设定质押的一方依然可以撤销该抵押合同。即便根据诚实信用原则，能够阻止主张质押的表意人行使撤销权，也难免过于迂回且不一定具有充分的正当性。[22]可见，此时若单纯借助民事法律行为解释难以达成当事人欲追求的法律效果。在此基础上，完全可以接着引入无效民事法律行为转换规则予以巧妙解决。具体而言，主张设定质押的一方虽然由于其意思违反了物权法定原则而无效，但是从法律效果层面看完全等同于抵押，故可根据转换规则将其意思表示转换为抵押，从而既能保护主张设定抵押的一方当事人，又未损害主张设定质押的一方当事人的利益，此时即便转换违反主张设定质押的一方之真实意思，但是由于其真实意思在法理上站不住脚，故无正当理由阻止转换的进行。[23]由此可知，民事法律行为解释的功能有限，无效民事法律行为转换相较于解释有其独特的价值与功能。民事法律行为解释之所以优先适用于无效民事法律行为转换，乃是因为只有通过解释才能查明民事法律行为到底是否无效。[24]若能通过解释使得民事法律行为根据相应的意思表示发生效力，则无须再适用转换制度。针对当事人之间的民事法律行为，若通过解释规则能够查明当事人的约定实际上包含了以备选的民事法律行为取代原无效的民事法律行为之意思，则可径直根据解释使得备选的民事法律行为在当事人之间发生法律效力，这完全是当事人对自己交易意思的自由安排，也无须再适用转换制度。[25]相反，只有在通过解释确定民事法律行为无效之后，才能继续考虑能否对此适用转换。

在我国司法实践中，除了上述四川省宜宾市中级人民法院（2020）川15民终443号民事判决书完全不考虑民事法律行为解释，而径直援引无效民事法律行为转换予以定夺之外，另一种与之刚好相反的极端情形是完全不考虑无效民事法律行为转换，而将其统摄于民事法律行为解释规则的框架下解决问题。比如，在“郑少春与莆田市中医院等建设用地使用权纠纷案”[26]中，最高人民法院认为，虽然郑少春与莆田市中医院协商转让土地使用权的事实确实存在，但是彼此间并未签订书面合同，不符合土地使用权转让合同的形式要件，尤其是在中医院明确否认最终与郑少春存在土地使用权转让法律关系的情形下，尽管双方有一定的履行行为，但考虑到法律、行政法规明确规定土地使用权转让应当订立书面合同的立法目的，并且在当事人的履行行为存在多种解释的可能性和合理性的情形下，应当将欠缺法律规定的形式要件的原因作为重要判断因素，尽量避免解释结果在客观上虚置法律规定的后果发生。鉴于此，不宜将当事人一定的履行行为解释为对郑少春与莆田市中医院之间具有形式瑕疵的土地使用权转让合同之补正，而是应该解释为期限未定的土地有偿使用法律关系，即解释为土地使用权租赁合同为宜。显然，该裁判结论混淆了民事法律行为解释与无效民事法律行为转换。根据案件的诸多事实可知，无论如何郑少春与莆田市中医院都不具有达成土地使用权租赁合同的意思表示，该种成立土地使用权租赁合同之解释完全超越了当事人意思表示的范畴，不再属于原土地使用权转让合同的内容，而是在创设新的民事法律行为，这背离了民事法律行为解释应该忠实于已有意思表示的基本规则。实际上，这已经属于无效民事法律行为转换的情形，即将无效的土地使用权转让合同转换为有效的土地使用权租赁合同。

在民事法律行为解释的具体适用中，一般分为自然解释和规范解释。自然解释考虑的只是表意人的利益，并未顾及受领人的利益。该种解释往往针对只有表意人的利益很重要的情形。德国民法上最为典型的自然解释适用情形是针对遗嘱。我国《民法典》第142条第2款[27]规定的“无相对人的意思表示的解释”往往采自然解释的方法。规范解释关注的是表意人对外表示的客观含义，重要的是受领人在尽到合理注意后应该如何理解表意人的表示，[28]强调对受领人赋予优先的积极信赖保护。[29]我国《民法典》第142条第1款[30]规定的“有相对人的意思表示的解释”往往采规范解释的方法。在实践中，自然解释和规范解释这两种民事法律行为解释方法比较常见，都没有脱离民事法律行为本身的内容，是对当事人已经作出的意思表示之具体含义的查明，而且解释的出发点主要还是针对当事人已有的真实意思，[31]与无效民事法律行为转换能够较为清晰地区分开来。除此之外，还有一种补充性解释方法，该种解释的前提是民事法律行为本身存在漏洞，[32]即当事人忘记了对某些内容的约定，一旦客观上出现这些未约定的情形时，其效力如何？对此需要求助于补充性解释得以认定。这种解释关注的对象不是意思表示本身的具体含义，而是将表示的含义延伸至当事人事先没有直接表达出来的相关内容或者事实之上，从而扩张到表示本身所表达的原有意思与可理解的范围之外。比如，A将其水果商铺出租给B，租期为3年。他们在租赁合同中约定A不得在同一栋楼中经营水果商铺。嗣后A在这栋楼后面的不远处开设了一间水果商铺，B提出异议，认为A的做法违背了合同的约定。A表示反对，认为租赁合同中并没有约定A不能在这栋楼附近的地方经营水果销售业务。对于该案，A与B之间签订的租赁合同内容很明确，无须对其意思表示本身的内容加以解释。不过，根据合同约定的“营业禁止”条款（不得在同一栋楼中经营水果商铺）之目的，可以认为同样禁止在该栋楼附近经营水果销售业务。对此，则可通过补充性解释方法将“不能在该栋楼附近经营水果商铺”补充到租赁合同中去。

补充性解释的方法在一定程度上为当事人创设了新的意思表示，与转换制度将先前无效的意思表示转换为另一意思表示具有相似之处，都是裁判者结合诸多因素在探寻当事人可推测的意思，即起决定性作用的并非当事人的真实想法，而是裁判者在权衡诸多因素之后作出的评价。[33]当然，无论是对民事法律行为进行补充性解释，还是对无效民事法律行为加以转换，都不能完全不考虑当事人的真实意思，不得明显不当地以违背当事人的真意为代价来填补民事法律行为的漏洞或者对无效民事法律行为加以转换。[34]不过，尽管民事法律行为补充性解释与无效民事法律行为转换有这些共同点，但是两者的界限依然是分明的。将对无效民事法律行为转换中效果意思的推断与民事法律行为的补充性解释等同，并不意味着将转换规范可与补充性解释等同视之，因为补充解释只是推知转换的效果意思的方法，其功能和适用与转换规范完全不同。[35]例如，A、B和C为共同经营诊所而签订了一项无限责任公司合同以设立一家无限公司，但该合同因为不符合《德国商法典》第105条第1款[36]对无限公司所规定的商事营利性而无效。那么，该无效的无限责任公司合同能否被转换为民法上的合伙合同？对此，由于A、B和C在签订无限责任公司合同时通常不会考虑其无效性，此时需要通过补充性解释探寻A、B和C若知悉无限责任公司合同的无效性是否愿意以民法上合伙合同予以替代。若愿意，则能将无效的无限责任公司合同转换为有效的合伙合同。这种“愿意”的意思显然无法借助于民事法律行为的自然解释或者规范解释得以查明。因此，有学者认为民事法律行为的补充性解释实现了适用转换规范所追求的法律效果。[37]该种法律效果无法仅凭民事法律行为补充性解释得以实现，即民事法律行为的补充性解释不能承载将一项民事法律行为转换为另一项民事法律行为的功能。

事实上，如前所述，民事法律行为补充性解释的功能在于填补民事法律行为存在的漏洞，旨在对当事人原先实施民事法律行为时忽视的问题或者后续才出现的新问题作出合情合理的回应，使得民事法律行为所追求的经济效益实现最优化。可见，补充性解释要想独自发挥其功能，则必须以民事法律行为有效为前提。与之相反，转换恰恰以民事法律行为无效为前提，目的在于将当事人原先实施的无效民事法律行为转换为另一民事法律行为，使其以另一民事法律行为在当事人之间发生效力。[38]在无效民事法律行为转换的具体适用中，由于当事人通常不会考虑到原先实施的民事法律行为之无效性，“当事人是否愿意为转换”的意思往往借助于补充性解释而得知，犹如民事法律行为是否无效往往借助于自然解释或者规范解释而得知一样。无论何种民事法律行为解释方法，都只是适用无效民事法律转换规则所不可缺少的工具而已，不能因此混淆解释与转换的界限。

此外，有必要予以提及的是我国有学者在讨论无效民事法律行为转换与解释之间的区分时，认为在有名合同中，合同的要素比较清晰，超越要素边界的解释不再属于解释的范畴，而是进入转换的领域。这表明在有名合同中，解释确实没法承载转换的功能，转换与解释的区分是必要的，也是完全可能的。与之相反，在无名合同中，并无合同要素和常素的显著区分，在解释当事人的约定方面具有更大的自由空间和更多的选择方案，转换与解释确实没有清晰的界限，也没有区分的必要，转换只是解释过程中的一种尝试而已，解释完全可以囊括转换。[39]对于此种根据合同为有名与否来区别对待转换与解释之关系的观点，笔者认为值得商榷。合同有名与否完全视《民法典》对合同类型有无明确规定而定，有名合同只是因为在社会经济交易中比较普遍存在而被《民法典》作为典型合同予以规定而已，未被《民法典》规定的无名合同与有名合同在适用无效民事法律行为转换规则或者解释规则层面上理应没有差异。何况有名合同与无名合同的区分是相对的，随着时间的推移，民事立法中有名合同的范围会发生变化。比如“保理合同”在原《合同法》中未被规定，属于无名合同，但在《民法典》中被规定，属于有名合同。如果按照“根据合同为有名与否来区别对待转换与解释之关系”的观点，那么“保理合同”在原《合同法》时代则不存在适用转换规则的空间，而在《民法典》时代则存在适用转换规则的可能。如此前后不一的结论显然站不住脚。无论是有名合同，还是无名合同，当事人都有约定的具体内容，能够确定不同的合同类型，不能区分合同是有名还是无名而对解释与转换之间的关系作出不同判定，合同有名与否同无效民事法律行为转换或者民事法律行为解释的适用并无关联。进而言之，不管是针对何种类型的民事法律行为，单方民事法律行为抑或双方民事法律行为，有名合同抑或无名合同，等等，对其适用解释与适用转换均是两个不同层面的法律维度，切不可因为转换的适用离不开解释而将两者混为一谈。

以上所述无效民事法律行为转换均属于解释上的转换，除此之外，还存在一种法定的转换，即依据法律的特别规定而发生的转换。[40]比如我国《民法典》第486条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”根据该规定，迟到的承诺在一定条件下被转换为新要约。针对这种法定的转换，显然不涉及民事法律行为解释的问题，应与解释属于完全不同的法律规范。

三、无效民事法律行为转换与补正和确认的关系

（一）无效民事法律行为补正和确认的理论界定

针对无效民事法律行为，除了转换制度能使其“起死回生”之外，在民法理论上还存在无效民事法律行为补正和无效民事法律行为确认两种制度。关于补正制度，《德国民法典》对其没有作出一般性的规定，德国法上的学理和裁判认为补正是指在民事法律行为违反法定形式要求而无效时，根据法律的特别规定，若当事人完好无缺地履行了义务，该无效民事法律行为嗣后变得有效。[41]然而，我国学界对此界定不一，存在较大分歧，归纳起来大致有三种代表性观点：一是将对效力待定民事法律行为的追认视为补正。[42]二是指在引起民事法律行为无效的原因消除之后，当事人对其效力的确认属于补正。[43]三是指缺乏法定形式要件而无效（或不成立）的民事法律行为通过实际履行而变得有效（或成立）。[44]就这三种观点而言，笔者认为第一种观点明显站不住脚，混淆了补正与追认的区别。根据传统民法理论，补正的适用前提是指当事人实施的民事法律行为无效，而追认的对象并不是无效的民事法律行为，而是民事法律行为的效力处于某种不确定的状态，比如无权代理人实施的民事法律行为，需要经过被代理人的追认才发生效力，限制民事行为能力人实施的民事法律行为，需要经过法定代理人的追认才发生效力。可见，补正与追认的适用对象迥然不同，不能将两者等同视之。而且我国民法理论对追认的概念及其内涵的界定已经非常清晰，而对补正缺乏统一认识，不可盲目将追认硬纳入补正制度的范畴。何况，我国民法中谈及的“补正（Heilung）”和“追认（Genehmigung）”同作为德国法上的舶来品，在德国民法中本就具有完全不一样的内涵，不宜在我国民法体系下将两者混为一谈。

上述第二种观点恰恰混淆了补正制度和确认制度的区分。关于确认制度，《德国民法典》作出了与补正制度截然不同的对待，以一般性的条款详细规定了确认制度，既有规定对无效民事法律行为的确认，也有规定对可撤销民事法律行为的确认。针对前者，《德国民法典》第141条第1款规定无效民事法律行为被实施它的人确认的，必须将该项确认判定为重新实施。针对后者，《德国民法典》第144条第1款规定可撤销民事法律行为经撤销权人确认的，不得撤销。这种对可撤销民事法律行为的确认在本质上是撤销权人对其撤销权的放弃，[45]而且《德国民法典》第144条第2款规定此种情形下的确认，无须使用实施原民事法律行为所要求的形式。囿于本文讨论的对象是无效民事法律行为，故在此仅对《德国民法典》第141条规定的确认制度予以深入讨论。针对一项无效的民事法律行为，《德国民法典第一草案》第108条明确强调无效的民事法律行为不会因为无效原因事后消失而变得有效，《德国民法典》第二起草委员会也认为这一观点不言自明，即民事法律行为的无效应为确定的无效，其不因时间经过或无效原因事后消失被重新认可。然而在现实交易中，无论如何人们都可以想象当无效原因或者事由消失之后，都应赋予原民事法律行为重新生效的可能空间，至于何种原因或者事由导致原民事法律行为无效并不重要。[46]基于此，《德国民法典》第141条兼顾当初民法典起草者的观点和现实交易的需要，为了避免法律交易彻底失败给当事人带来的损害，减少再缔结民事法律行为的成本，认为当事人可以通过“确认”的方式来巧妙便捷地重新实施原民事法律行为。[47]据此可知，确认是在原民事法律行为无效的原因消除之后，当事人重新实施原民事法律行为的意思表示，[48]而补正在德国法上是当事人通过实际履行来治愈原先因缺乏形式要件而无效的民事法律行为，使其嗣后变得有效，补正并不属于确认的特殊情形。[49]依循于此，补正只是作为事实行为的履行，[50]不涉及意思表示，这是其与确认的最大不同点，单凭此点则足以将补正制度与确认制度区分开来。

我国《民法典》虽然未规定确认制度，但不意味着我国司法实践中没有此类情形的发生，作为充分凸显私法自治的民法，根据法无明文禁止则应允许的法理，一旦在包罗万象的司法实践中出现了《民法典》未作出明确规定的情形，则必须借助理论予以正确指导并作出合理评判。针对补正制度与确认制度的具体区分，德国法无疑为我们提供了借鉴之道。除此之外，德国学者还进一步论证了补正制度虽然与确认制度有别，但是在具体适用中，两者往往具有可选择性，当事人可以根据自身情形灵活地任意选择其一予以适用，在法律效果上殊途同归。以《德国民法典》第311b第1款为例，其规定：“对于一方负有义务向另一方转让或者让另一方取得土地所有权的合同，需要做成公证文书。在未做成公证文书的情形下，若当事人之间达成了土地所有权让与合意并且在土地登记簿上予以登记的，前述合同依然有效。”据此可知，作为一项负担行为的土地所有权转让合同，在未对其予以书面公证的情形下无效。嗣后若在公证机关办理了书面登记，其无效原因消失。针对该种情形，当事人既可以选择根据《德国民法典》第141条规定的确认制度直接对先前无效的土地所有权转让合同作出确认的意思表示，且包括做成公证文书这一形式要件，则可立即在当事人之间达成有效的土地所有权转让合同，也可以通过实际履行直接将土地所有权登记在买受人的土地登记簿中，以消除土地所有权转让合同因未办理书面公证的无效性。

同为德国法上的确认制度和补正制度，我国《民法典》对其采取了不同的态度，没有吸纳确认制度，但借鉴了补正制度。我国学界关于补正制度的第三种观点，与德国法上的学理观点可谓如出一辙，即将补正的内涵与适用范围限定于通过实际履行而消除民事法律行为因缺乏法定形式要件的无效性。补正作为德国法上的制度，并未在《德国民法典》中形成一般性规定，只是被分散性地规定在一些条款中，除了上述第311b第1款之外，比较有代表性的规定还有第518条第2款[51]和第766条[52]。根据该第518条第2款的规定可知，在赠与合同未被做成公证文书的情形下，虽然因缺少公证这一形式要件而无效，但是赠与人直接向受赠人履行约定之给付的，可以使得无效的赠与合同变为有效。根据该第766条的规定可知，在保证合同未以书面形式签订的情形下，虽然因缺少书面形式要件而无效，但是保证人直接向债权人履行债务的，可以使得无效的保证合同变为有效。《德国民法典》中这些关于补正制度的分散规定尽管不属于通则性规范，不具有普遍适用性，但是依然可以根据个案情形对这些规定作类推适用。[53]我国《民法典》在借鉴上述《德国民法典》相关规定的基础上，通过第490条第2款对补正制度予以明确规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”该规定相比较德国法而言，将德国法上的个别性规范上升为我国《民法典》合同编的通则性规范，极大地扩充了补正制度的适用范围。当然，对于《民法典》第490条第2款规定“书面形式”，应作扩张解释，即将其解释为所有的形式要件。

行文至此，不言自明的是上述我国学界关于补正制度的第三种观点显然更为可取，不过依然有待完善。根据《民法典》第490条第2款的规定，可以通过实际履行而补正无效民事法律行为的情形除了包括因缺乏法定的形式要件而无效之外，还包括因缺乏当事人约定的形式要件而无效。可见，我国民法中的补正是指缺乏法定或者约定形式要件而无效（或不成立）的民事法律行为通过实际履行而变得有效（或成立），其与确认制度相比，[54]主要表现为四个方面的差别：一是两者发生法律效力的依据不同。如前文所述，补正依赖当事人客观层面的实际履行，与当事人的意思表示无关，即完全根据法律的特别规定，而确认需要当事人的意思表示，即当事人需表达出重新实施原民事法律行为的意愿。即便是在不要式的民事法律行为中，可以基于当事人实施的某种行为来推定其存在“确认”无效民事法律行为之意思表示的，也必须以确认当事人知悉民事法律行为无效或者至少预见到其可能无效为前提条件。[55]此时当事人客观上实施的行为本身就是确认意思的表达，完全不同于补正情形下当事人纯粹履行的事实行为。二是两者适用的范围不同。补正是基于法律的特别规定而发生的，仅适用于违反形式要件而导致民事法律行为无效的情形，适用的范围比较有限，否则将与法律规定民事法律行为无效的立法宗旨存在潜在冲突，而确认适用于各种原因导致民事法律行为无效的情形，在民事法律行为无效之原因消除后，只要当事人愿意确认其效力的均可，可谓充分尊重当事人对自己交易意思的安排，极力彰显了私法自治的理念。三是两者适用的具体要求不同。当事人作出补正时，无须遵从原民事法律行为的任何形式要件，只需向对方有效履行即可，而当事人在作出确认时，必须具备原民事法律行为需要的全部有效要件，针对必须以一定形式实施的原民事法律行为而言，确认也必须具备同样的形式，否则确认无效。[56]四是两者的溯及力不完全相同。无效民事法律行为因补正而发生效力，该效力发生的时点是当事人实际履行完成之时，补正的效力不能溯及至原无效民事法律行为实施之时，[57]否则在法效果上相当于原民事法律行为从一开始就有效，与事实上民事法律行为本身的无效性并未消除相矛盾，这样既违背法律规定因违反形式要件而无效的立法宗旨，也违背当事人在实施民事法律行为之时要求必须具备形式要件的意愿。在确认的情形下，根据《德国民法典》第141条第2款[58]的规定可知，虽然无效民事法律行为因确认而发生效力的时点是在当事人作出确认的意思表示之时，一般认为其不具有溯及力，但是在合同的情形下，如果对有无溯及力持有疑问的，则应被认为具有溯及力。[59]法律之所以这样规定的原因在于确认是一种意思表示，当对方对意思表示有疑问的，应作出有利于对方的解释。可见，若当事人不想发生溯及力，则应在作出确认的意思表示时予以明示。[60]

本文来源于法学期刊《南大法学》2021年第6期。

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[1] Vgl.Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,Bd.2: Das Rechtsgeschäft,4. Aufl., Springer Verlag, Berlin,1992, S.590.

[2] 参见王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第490页。

[3] 据笔者梳理，我国司法实务明确依据无效民事法律行为转换理论作出的裁判主要包括但不限于：最高人民法院（2015）民申字第2354号民事裁定书；吉林省高级人民法院（2017）吉民申1967号民事裁定书；湖北省荆州市中级人民法院（2019）鄂10民终1579号民事判决书；河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民再109号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初67642号民事判决书；广东省深圳市前海合作区人民法院（2017）粤0391民初454号民事判决书。

[4] 参见殷秋实：《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》，载《法学》2018年第2期，第107页。

[5] 参见最高人民法院（2014）民提字第125号民事判决书。

[6] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第580—581页。

[7] Vgl.Flume(Fn.1), S.590.

[8] D.46.3.80.转引自前注［4］，殷秋实文，第108页。

[9] D.46.4.8.3.转引自前注［4］，殷秋实文，第108页。

[10] D.18.5.5pr., D.2.14.27.9, D46.4.8pr., D.46.4.19pr.转引自前注［4］，殷秋实文，第108页。

[11] 参见杨代雄：《民法典第142条中意思表示解释的边界》，载《东方法学》2020年第5期，第105页；Münchkomm/Busche(2006),§140 Rn.1.

[12] Vgl.Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,10.Aufl., C.F. Müller Verlag, Heidelberg,2010, S.214.

[13] Vgl.Erman/Arnold(2011),§140 Rn.4.

[14] 参见王利明：《合同法研究（第1卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第632页。

[15] 参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第306页。

[16] Vgl.Flume(Fn.1), S.591.

[17] Vgl.Mugdan, S.727.

[18] Vgl.Busche(Fn.11),§140 Rn.20-21.

[19] Vgl.Arnold(Fn.13),§140 Rn.16; Staudinger/Roth(2003),§140 Rn.25.

[20] Vgl.Arnold(Fn.13),§140 Rn.3.

[21] 参见四川省宜宾市中级人民法院（2020）川15民终443号民事判决书。

[22] 关于根据诚实信用原则排除当事人撤销民事法律行为的相关情形，Vgl.Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,36.Aufl., Franz Vahlen Verlag, München,2012, S.188-189.

[23] 针对双方意思不一致的情形，是否可以转换？这一问题属于“无效民事法律行为转换的构成要件”之重要争论点，笔者拟专门撰文予以讨论。

[24] Vgl.Roth(Fn.19),§140 Rn.7.

[25] Vgl.Arnold(Fn.13),§140 Rn.3.

[26] 参见前注［5］。

[27] 该款规定：“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”

[28] Vgl.Brox/Walker(Fn.22), S.6263;

[29] 关于积极信赖保护的深入论述参见杨代雄：《法律行为制度中的积极信赖保护——兼谈我国民法典总则制定中的几个问题》，《中外法学》2015年第5期，第1150—1170页。

[30] 该款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”

[31] Vgl.Roth(Fn.19),§140 Rn.7.

[32] Vgl.Khler, BGB Allgemeiner Teil,32.Aufl., C.H. Beck Verlag, München,2008，S.206.

[33] Vgl.Brox/Walker(Fn.22), S.67;. Busche(Fn.11),§140 Rn.19.

[34] Vgl.Medicus(Fn.12), S.142; Busche(Fn.11),§140 Rn.20.

[35] 参见常鹏翱：《无效行为转换的法官裁量标准》，载《法学》2016年第2期，第50页。

[36] 该款规定：“一个公司具有以共同的商号经营商事营利事业之目的的，若公司的股东均不对公司的债权承担有限责任，则该公司为无限公司。”

[37] Vgl.Brox/Walker(Fn.22), S.164.

[38] Vgl.Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9.Aufl., C.H.Beck Verlag, München,2004, S.817; Roth(Fn.19),§140 Rn.8; Arnold(Fn.13),§140 Rn.4.

[39] 参见前注［4］，殷秋实文，第114—115页。

[40] 参见前注［2］，王泽鉴文，第490页；前注［6］，史尚宽文，第580页。

[41] Vgl.Medicus(Fn.12), S.258; Larenz/Wolf(Fn.38), S.800.

[42] 参见崔建远主编：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第78页。

[43] 参见前注［6］，史尚宽文，第578—579页。

[44] 参见韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第121页；王洪：《合同形式瑕疵与履行治愈论——兼评〈合同法〉第36条之规定》，载《现代法学》2005年第3期，第87页；杨代雄：《合同的形式瑕疵及其补正——〈合同法〉第36条的解释与完善》，载《上海财经大学学报》2011年第6期，第43—44页。

[45] Vgl.Medicus(Fn.12), S.221.

[46] Vgl.Busche(Fn.11),§141 Rn.2.

[47] Vgl.Flume(Fn.1), S.550-551.

[48] Vgl.Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl., Mohr Siebeck Verlag, Tübingen,2006, S.472.

[49] Vgl.Busche(Fn.11),§141 Rn.7.

[50] Vgl.Bork(Fn.48), S.472.

[51] 该款规定：“形式的瑕疵因履行约定的给付而被补正。”

[52] 该条规定：“为使得保证合同有效，必须以书面形式做出保证的意思表示。不得以电子形式做出保证。在保证人履行主债务的限度内，形式的瑕疵被补正。”

[53] Vgl.Medicus(Fn.12), S.258.

[54] 参见鲁春雅：《论法律行为补正制度的建构》，载《清华法学》2011年第4期，第112页。

[55] Vgl.Flume(Fn.1), S.552; Larenz/Wolf(Fn.38), S.799.

[56] Vgl.Busche(Fn.11),§141 Rn.15.

[57] 参见前注［44］，杨代雄文，第46页。

[58] 该款规定：“无效合同被双方当事人确认的，有疑义时，合同双方有义务给予彼此犹如合同自始有效时双方能够获得的一切。”

[59] Vgl.Larenz/Wolf(Fn.38), S.817; Brox/Walker(Fn.22), S.165.

[60] 在此需要注意的是，与无效民事法律行为因“起死回生”而变得有效不同的是，民事法律行为被撤销或者被认定无效之后，是当事人或者法律对民事法律行为的否定性评价，这种否定性评价能溯及至民事法律行为成立之时，即一开始就没有法律效力。正是因为此，我国《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”