关于“再审不加刑”的司法解释应该修改
盛大林

李昌奎案的再审，举国关注。专家、网友及各方人士都在分析再审的形势、预测再审的结果。有专家认为，按照“再审不加刑”的规定，云南高院不能加重对李昌奎的刑罚，但也可以有例外。这也让最高法院关于“再审不加刑”的司法解释进入了公众的视野，并引起了争议。

《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。” 按照这样的规定，一般情况下，云南高院就不能改判死缓为死刑立即执行，除非有特别的理由。但如果是维持原判甚至减轻对李昌奎的刑罚，显然不符合云南高院启动再审程序的初衷，因为《再审决定书》中写的很清楚，之所以再审是出于两个方面的原因：一是原审附带民事诉讼原告人提出了申诉，一是云南省检察院提出了检察建议，认为量刑偏轻。也就是说，再审就是冲着“加刑”去的。云南高院既然决定启动再审程序，显然是认同了这种可能性。

再审程序的启动有三个方面：一是检察院的抗诉，二是被告人的申诉，三是本院院长的决定。因检察院抗诉而启动的再审可以加刑，因被告人申诉而启动的再审不能加刑，这都是没有疑义的。问题是，本院院长提起的再审不能加刑是什么道理呢？

“再审不加刑”是由“上诉不加刑”延伸而来。后者适用于二审程序，前者适用于再审程序。

根据我国《刑事诉讼法》第一百九十条规定：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定限制。根据上述规定，上诉不加刑原则，只应用于被告一方上诉的案件，第二审人民法院在审判时不得加重被告人的刑罚。

“上诉不加刑”是一项国际公认的刑事诉讼原则。确立这一原则的基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果。被告人一方提出上诉的目的，是为了申明自己无罪或罪轻的理由，如果他们上诉后，二审法院不仅未减轻刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告人一方对上诉的思想顾虑，在客观上限制被告人行使上诉权。

被告人的上诉权需要保护，申诉权同样需要保护。所以，“再审不加刑”原则是指在刑事审判中，由被告人申请或者其他机关和个人为被告人利益而提起的再审，不得加重被告人的刑罚。很显然，“再审不加刑”与“上诉不加刑”所遵循的原则是一脉相承的，都只适用于被告一方上诉或申诉的案件。然而，最高法院的司法解释却把“不加刑”的原则扩展到了院长提起的再审。这就会遇到一个问题：院长发现本院审判的案件量刑畸轻而上级检察院又没有抗诉，怎么办？——眼下，云南高院就面临类似的问题。

当然，这条司法解释只是规定“一般”不加刑，但这两个字赋予了法官过大的自由裁量权，也给法官的审判带来了难度和风险。办案法官如果害怕承担责任，就会以法律没有明确规定为由，对被告人一律不加重刑罚；如果办案法官认为可以对被告人加重刑罚，又会面临违反一般性原则或难以找到例外理由的困境。为了司法的统一，法律条文中应该尽量避免出现“一般”之类的词语。

另外，这条司法解释还忽略了一个群体，那就是刑事自诉人。刑事案件的原告方有两种：一是公诉人，一是自诉人。虽然刑事自诉案件很少，但也是刑事被告方的一种主体。按照“除人民检察院抗诉的以外”的规定，因自诉人申诉而启动的再审也不能加重被告人的刑罚，那么自诉人申诉岂不是“凶多吉少”？这在客观上限制甚至剥夺了自诉人的申诉权。

因此，我认为，这条司法解释既不合法理，也不严谨。应该改为：因被告人申诉而启动的再审，不得加重对被告人的刑罚。好在这条司法解释本来就是“试行”的——既然“试”出了问题，那就应该加以完善。