文  大连同泽律师事务所律师    康振宇

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    《劳动合同法》自2008年1月1日实施至今已一年有余。一年多的时间里，全国各地劳动争议案件数量普遍呈上升趋势，而企业方败诉比例亦呈上升趋势，有的地方甚至已经达到了80%。究其原因，一方面是《劳动合同法》对劳动者在一些条文上有倾向性规定，再一方面一些企业在劳资关系的处理中确实存在不符合法律要求的地方。对于《劳动合同法》来说，作为近十年来最重要的一部法律，其一经颁布便质疑声不断，这在我国立法上确也罕见。时下更遭遇金融危机，企业方各方面压力倍增，劳资矛盾更显尖锐。但质疑也好，危机也罢，法律就是法律！在这种情况下，企业方更要遵守《劳动合同法》，以免踩上早已摆在那里的雷区。

 

 

    一  书面劳动合同一定要签

    不承认书面合同以外的其他合同，是《劳动合同法》的一大特点。而如果没有书面合同，企业方所可能面临的不利后果甚大。《劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同......所以一定要签书面劳动合同。

    用工实践中出现了另外一种极端，劳动者拖着不与企业签劳动合同，以期依照法律，陷企业于不利的境地。若如此，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

 

 

    二  单方解除合同要有法有据

    这又是一道高压线。员工几乎可以很轻松解除劳动合同。但对于企业来说，单方面解除劳动合同可能会面临严重的法律后果。《劳动合同法》第八十七规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    经济补偿通俗来讲就是员工离职的时候，在本企业每工作一年，享有一个月（不满半年按半月计）的工资。这里有三种情况：1  因员工过错而解除合同。比如员工严重违反用人单位的规章制度的，员工严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的…等。这种情况下企业可以单方面解除合同，不需要支付经济补偿。

    2  员工无过错而解除合同，主要指劳动者不能胜任工作。企业也可以单方面解除合同，但要支付经济补偿。注意员工需“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，而且不能胜任工作要有证据。

    3  企业强行单方面解除合同，这种情况企业就要糟糕了，两倍的经济赔偿。实践中通常企业方并非没有任何理由，而是企业认为属上述两个理由，但被仲裁庭或法院认定为违法解除合同。

    注意：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。这是法律规定的程序性要求。

    所以，当企业方要和员工解除劳动合同的时候，一定要谨慎。

 

 

    三  违约金留不住员工

    竞业限制，和培训费，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。这也是《劳动合同法》新确立的制度之一。

    竞业限制，指对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的主要条款决绝于企业和劳动者之间的约定，当然不能违反法律法规的规定。

    培训费，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。要注意的是这里的培训费仅指企业外的专项培训，企业内的培训所产生的费用是不能计算的。

    只有上述两种情况企业可以向劳动者追究违约责任。所以，在新法的环境下，企业不能在凭借劳动合同中约定违约条款而强留员工，而更要以劳动环境，待遇，企业文化等软环境来和员工谋求长久合作。

    还要注意，员工在签订合同时无上述限制，可以与企业签订其他的违约条款。

 

 

    四  员工工资不能随意降低

    调整员工工资其实是企业很正常的薪金行为。在金融危机下，暂时调低工资，降低人力成本，也是企业度过难关的一个办法。但实际操作起来一定要注意合同的效力。通常情况，提高员工工资，是不会有什么争议，不太需要做什么书面形式的。但降低工资，相当于变更劳动合同。一定要和员工协商解决。否则企业方在法律上会落于后手。

    调整员工工作岗位与此有相通规定。

 

 

    五  假期与加班费

    这些日子关于恢复五一长假的讨论甚嚣尘上，广东甚至宣布五一全省长假，随即被中央叫停。就笔者个人观点来看，恢复五一长假短期来看不太可能。

    其实广东是把带薪休假和五一结合，和以前的黄金周不完全一样。去年《职工带薪年休假条例》颁行，但实施情况不理想。大多数劳动者没有享受到带薪休假待遇。这对企业来说也不一定是好事，因为企业要支付员工300%工资，而且员工始终都有权利来要求这部分工资。

    相比带薪休假的加班费而言，平日里的加班工资更是个复杂得多的问题。关键在于加班时间的举证。《劳动争议调解仲裁法》规定：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。而员工工作时间加班时间这种事情，毫无意外的是单位房所掌握的证据。但绝大多数中小企业在此处却疏于管理。全国各地已经出现了许多案子：员工离职后向劳动仲裁起诉原单位巨额的加班费，而企业却无法提出员工实际加班时间的证据，导致诉讼中的被动。

 

 

    六  企业规章制度

    《劳动合同法》对企业也不是全部都是坏消息，规章制度部分的规定对企业来说就相对更有利。新法的环境下，法律赋予了企业更多自治的权利，企业可以根据本企业本行业的不同特点，相应制定各自适合企业自身发展的规章制度。对于规章制度来说普遍知道的是要民主通过，要公布。还有一点隐含的要求，要合法，这也是当然的。法律是这样硬性的规定。而企业在制定规章制度的时候，建议尽可能详系统，详尽，才能在出现问题的时候，有章可依。特别要注意的是在执行制度的时候，要注意保留证据。

 

 

    七  社会保险

    对于一些中小企业来说，社保常常被看做一种负担。这种看法是有问题的。不说各种社保规定中的行政处罚措施，只说在出现意外情况的时候，比方说工伤，企业会突然面临非常大的风险。要知道工伤损害赔偿很普通的就可能会以十几万、几十万元计。没有工伤保险，员工就会找企业。可能一个意外就消灭一个小企业。笔者就亲身经历了两个公司因员工工伤赔偿而导致破产的案子。即使是没有出现任何意外，每个员工的心里，是有一笔账的。其实社保不光是保员工，也是保企业。所以企业如果想要真正的长久健康发展，社保就是一笔必须要支出的成本。

 

 

    八  裁员

    裁员是企业正常的用工行为。当企业经营不善，财务状况不佳的时候，可以通过裁员降低企业人力成本，壮士断腕，帮助企业走出困境。世界各国都是如此，大公司的裁员新闻屡见不鲜。而且常见的是大公司们裁员之后，减轻包袱，重装上阵，不出几年又是一个极具竞争力的企业。时逢金融危机，许多企业举步维艰。裁员正是企业度过危机的一条捷径。《劳动合同法》等法律法规对裁员也有明确规定。

企业裁员程序上要注意的问题是：（1）人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序，少于该人数的，应当只能够按照解除劳动合同处理；（2）提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择；（3）报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告。

    实体问题上，按照《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位裁员需具备以下四个条件：（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（2）用人单位生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意以上条件用人单位必须举证证明，不是口头说明企业有这些情形就可裁员的。比方说公司主张由于用工成本的提升，加上原材料涨价等因素影响，公司生产经营发生了严重困难，如果公司能够提供相应的证据证明则符合裁员条件。

    哪些人员不能裁减：根据劳动合同法的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减：

   （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（病）

   （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）

   （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病）

   （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（弱）

   （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（老）

    裁员需要付给员工补偿：《劳动合同法》第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    特别要注意：裁员是企业重大人事行为，法律风险极高。如稍有不慎，最终被司法机关认定为违法裁员，将会面临双倍经济赔偿的法律后果。

 

 

    九  结语

    企业和员工本是共生关系:没有企业，员工无处工作；没有员工，企业无法生存。一个健康发展的企业，一定是企业效益和员工权益和谐共荣的结合。时下正遭遇金融危机，各方都面临困难，更要抱团求生，共度难关。企业方更要遵守法律，以免因眼下短期利益，而给企业带来深层伤害。

 

 

大连同泽律师事务所律师    康振宇

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2009  3  31  15:26