最近朋友圈有两篇关于借名买房的文章特别火，一个是《天津首判：以炒卖房屋为目的的购房合同无效》的报道，另一个是罗湖法院公众微信号转发的《最高院法官谈借名买房，房屋到底是谁的》的文章。在第一个报道里面法院认定买家基于炒房目的签订的买卖合同不成立，第二篇文章里最高院法官认为借名买房中实际产权人的法律身份是真实的“债权人”而非真实“物权人”，对其提起的物权确认请求不应予以支持。

     很多人看了文章后心里犯嘀咕，转发给我想让我给点评一二，今天咱就说道说道。

     一、第一篇报道题目是以炒卖房屋为目的的购房合同无效，这是标题党的作法，具体的案件背景根本没有交代清楚，文中只是说法院认为合同不成立，没有说合同无效，很可能本案的合同本身就签订的存在问题。

     这个案件我看实际上就是传说中的ABC单中的第三人代为履行，买家是职业炒家，也就是报道中的中介人员，先和业主A签订买卖合同，然后加价转手卖给其他人C牟利，被业主发现后拒绝交易，买家B 诉讼卖家A违约。滨海新区法院审判后认为，此类案件中买家签订买卖合同只是先占房屋的购买机会，同时另寻买主，将房屋转售他人从中牟利。而并非真要购买该房屋，其签订买卖合同并非真实意思表示，故该买卖合同不成立。

     从媒体交代的信息看，炒家B能够做为原告去诉讼业主A违约，说明A和B之间没有签订买家主体变更确认书，买卖合同的买家主体一直没有变化。那么最有可能的情况就是，A和B在签订的买卖合同中约定B在过户时可以自己过户或用第三人的名义过户，而没有直接约定第三人是具体的哪一个，B在签订这样的合同后，开始找买家，找到买家C以后，要求A配合买家C办理买卖手续，此时A发现B是中介从业人员，房价又大幅攀升故而不愿意配合C办理手续，B认为A不按照合同约定配合他指定的第三人办理手续，构成违约提起的诉讼。

     上面我所说的应该就是媒体报道案件的基本情况，也就是传说中的ABC单中的一种。下面我从法律技术的角度分析下传说中的ABC单。

     1、ABC单中的买家指定第三人代为履行

     A和B在买卖合同中约定，过户时B可以用指定的第三人名义过户，A是不是必须协助B指定的买家C重新签订买卖合同并配合办理贷款手续。

     答案是否定的，A和B约定过户时可以过户给B或其指定的买家，不改变合同的买卖交易双方仍然是A和B的法律关系，买家C只是B履行合同的方式。依据双方合同B没有权利要求A必须和C再重新签订一份买卖合同并配合办理贷款手续的，因为双方合同约定的C加入的阶段只是在递件过户时。当B 提出要求A 和买家C 重新办理一份买卖合同并配合C办理首期款监管手续时，卖家A可以用没有合同义务为由拒绝。

     此时正确的姿势是，A和B 办理全款的资金监管，然后A依据和B的合同约定配合C办理网签递件手续，在A收到全款后按照合同的约定，把房产交付给B，全程A根本不用理会C，因为他们之间不存在真正的买卖关系。

     很多时候，在法庭上就看A如何回答法官的问话，大多数的卖家对第三人代为履行的问题认识模糊，基本上都按照B的要求，和指定的买家C签订新的买卖合同并办理了银行首期款资金监管手续，然后才感觉这幢交易自己被职业炒家骗了，拒绝履行以后的步骤，此时A已经按照B的要求和C确定买卖合同关系，或B有充分的证据证明A已经同意和自己指定的买家C签订买卖合同配合办理首期款监管手续。A用实际行动变更了和B 签订买卖合同中约定的内容，此时不和买家C继续交易则对B构成违约。如果直接以没有合同义务配合C签订新的买卖合同办理首期款监管为由拒绝，B诉讼的结果有可能就是天津法院的判决结果。

     在合同的备注条款中写卖家同意买家在过户时用第三人名义过户，却没有指定第三人具体是谁，属于合同约定不明的事项，在卖家构成违约后，买家在诉讼继续履行时存在法律风险。

 

     之所以会有很多这样的案件发生时，是因为双方对合同条款的理解存在问题，双方的买卖合同是签订了，但是指定的第三人具体是谁，需要事前有证据证明A已经知道B指定的是谁，不然就属于因合同约定不明导致无法履行。没有证据证明双方已经商议好代为履行的第三人是谁，买家要求法院判决把房产过户到自己单方指定的人名下，存在法律上的障碍。

     说了这么多，其实就是告诉大家不要在备注条款中只写卖家同意买家在过户时用第三人名义过户，因为这样写在法律意义上就不能要求卖家配合指定的第三人办理银行贷款手续，依据双方的合同他没有义务配合第三人再签订一份买卖合同办理首期款资金监管。

 

     第三人代为履行的法律依据：《合同法》第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

     第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

　　（一）根据合同性质不得转让；

　　（二）按照当事人约定不得转让；

　　（三）依照法律规定不得转让。

　　 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发

     生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

     2、ABC单中的买家权利义务概况转移

     上面说的是B 还是作为买卖合同的买家主体和A继续履行合同，只是由B指定的第三人C 办理过户手续的第三人代为履行。实际上现在大家做的基本上不是这种第三人代为履行的ABC单，现在越来越多的是签订买家主体变更确认书，把买家B的权利和义务一并转移给新的买家C ，原买家B退出买卖合同，只是在新买家C的出现违约行为时向卖家A 承担连带赔偿责任。

     这种ABC单是买家权利义务全部转移方式，也就是合同的主体变更。此时买卖合同发生纠纷就是买家C和卖家A之间的事， B已经不是买卖合同的主体。在买家权利义务概况转移的ABC单中，合同中原买家B的所有权利和义务,均由买家C享有。

     合同主体变更的法律依据：《合同法》第八十八条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

      二、借名买房协议究竟是债权协议还是物权协议，主要看协议内容，协议中明确约定房产归谁所有，该约定就是个物权协议，就物权归属的约定在双方之间有效，但是不能产生对抗第三人的效力。

     在《最高院法官谈借名买房，房屋到底是谁的》一文中，最高院的法官认为借名买房协议，只是在协议双方构成了合同之债的关系，借名人依据借名协议主张司法确权的诉讼请求不应当得到法院的支持。这个观点直接否定了民事案由中物权确认纠纷的第一个案由所有权确认纠纷。所有权确认纠纷的法律依据是《物权法》的第三十三条　“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”也就是说该法官视《物权法》的明文规定为废纸。

     双方对物的所有权达成协议在双方产生相应的物权法律效力，对外不发生物权对抗效力。你比如，夫妻双方依据《婚姻法》第十九条的规定，在婚姻存续期间就所得的财产以及婚前财产归作出权利归属的约定，在夫妻双方之间产生物权归属的约束力，这个约定就是不支付对价也不属于赠与关系的一种物权分配协议。

     另外还有在继承开始后，没有析产完成前，继承人之间就被继承人遗留下来房产达成的协议，也是一个物权协议，该协议对被继承人遗留房产所作出的约定也是一个物权协议，对房产归属的约定在签订协议的所有继承人之间直接产生物权的约束力，虽然此时房产对外还是登记在已经死亡的被继承人名下。

    《最高院法官谈借名买房，房屋到底是谁的》该文的观点只是法院系统或学者中的一部分观点，但是因为被刊登在《民事审判与指导》第66期上被广泛的传播，实际上只是一个学术观点，实践中还没有见那个法官直接用借名协议属于双方的合同之债判案的。该观点最大的问题就是不承认物权协议的存在，认为凡是约定物权归属的协议均只在协议双方形成合同之债不产生变动物权归属的法律效果，这和《婚姻法》第十九条的规定是明显冲突的。

     法律依据：《《婚姻法》》第十九条　夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

     夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

     夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

 

     先写到这里了。

 

    ——周争锋2017年4月10日写于深圳

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