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 深圳10.4新政后，很多签订认购书支付认购定金，咨询我这个房产律师如何要回定金。今天就聊下这话题。

    首先要明白几个概念，就是购房意向书、预约合同和本约合同。

    购房意向书，是房屋买卖双方当事人就买卖房屋达成的初步意向，是对双方在未来条件成就时，签订正式购房合同的权利和义务的约定。预约合同，即“约定将来订立一定契约的契约”，以订立本约为合同标的的合同，如认购意向书。预约合同的目的在于订立本约，预约的标的需是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。本约合同，因履行预约合同而签订的合同称之为本约合同，就是预约合同约定将来需要签订的合同，如网签的商品房预售买卖合同。

    购房意向书与网签的商品房预售买卖合同属于预约与本约之关系，二者合同内容、合同目的、权利义务、违约形态、违约责任形式等存在较大区别，但购房意向书具备一定条件可以认定为买卖合同。签订购房意向书的目的是为了将来签订商品房预售买卖合同。双方应严格遵守，依据诚实信用原则履行进一步谈判，磋商等义务，违反购房意向书的约定应承担相应的违约责任，具体就是定金罚则。购房者在签订了房屋认购书后并不是必须得买房，但是如果不买房，那么购房定金也不会退还。购房意向书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为正式的商品房买卖合同。

    那么如何在签订购房意向书后，能够要回定金呢。

    首先，要看下开放商有没有取得《商品房预售许可证》，如果没有取得，开发商就在法律上没有出售该房产的权利，你可以和开发商协议，协商不了可以投诉举报。虽然没有取得《商品房预售许可证》，双方签订的认购书还是合法有效的，有约定购房人需在签订认购书多少日内，到开发商处签订正式的网签合同，这就要求开发商在双方约定签订正式的网签合同前，必须取得预售许可证。如果有《商品房预售许可证》，而购房人没有在双方约定的时间里，去和开发商处就正式的商品房买卖合同进行磋商，就违反了购房意向书的约定，须承担相应的违约责任。

    我代理的一个真实的案例，在认购书约定的签约时间，购房者签订了开发商提供的商品房预售买卖合同版本，后来购房者不想要了，问我怎么办。咨询时，他给我说的一个细节引起了我的兴趣，他说他去售楼中心要协商返还定金，售楼中心说他们这一批合同还没送到总公司盖章，我感觉这个信息很重要，就让他再次去确认，不过这次是去收集证据的，全程录音录像，回来后，我一看，还真是工作人员解释他们的这一批合同均还在他们分部没有送到总部盖章，没办法提供合同。我就给他们售楼处的打电话说他们开发商违约了，需要双倍返还定金，为什么呢，因为双方在认购书中约定要在一定时间内签正式的商品房预售买卖合同，现在是购房者依约签订了，而开放商却没有在认购书约定的时间内签字确认，致使在认购书约定的时间内双方没有缔结成立商品房买卖合同关系，这违反了认购意向书的约定，构成违约。他们说要请示下领导，最后同意我提出的方案，返还了购房者的全部定金20万。

    其次，注意下开发商提供的合同版本有没有明显不公平和不合理的条款，有了你可以不同意该条款，要求开发商恢复到法律规定的范围内，开发商不同意你的要求，就是双方就合同的主要条款没有达成一致意见，因不可归责与你的事由，开发商是需要返还定金的。

    政府版本的网签合同，对双方的权利义务约定的还是比较的公平公正，问题是开发商让你签订的那一大推合同附件，基本上是附件五，里面全部是他们增加的对他们有利，对购房者有百害而无一利的条款，基本上把前面政府版本的合同对开发商不利的条款，全部都给变更了，什么更改规划如何处理，什么交房时间等。你可以就某一个涉及到开发商核心利益的条款要他修改，开发商不同意就需要退定金。这时候要注意留存证据，以防万一打官司，留下购房人和开发商就合同条件谈判时双方修改的记录来证明，也可以通过双方谈话的录音来证明。

    最后，需要特别注意的是，双方签订的购房意向书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在此种情况下，想要回定金就没有那么容易了，这样的认购书实际上很少。

   —周争锋2016年10月15日写于深圳

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附件：

    1、《合同法》

    第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

    第四十四条  依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

    2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

    第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

    3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

    第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

    第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

    第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

    4、建设部的《商品房销售管理办法》

    第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

    商品房买卖合同应当明确以下主要内容：[1]

    (一)当事人名称或者姓名和住所

    (二)商品房基本状况;

    (三)商品房的销售方式

    (四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;

    (五)交付使用条件及日期

    (六)装饰、设备标准承诺;

    (七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任

    (八)公共配套建筑的产权归属;

    (九)面积差异的处理方式

    (十)办理产权登记有关事宜;

    (十一)解决争议的方法

    (十二)违约责任;

    (十三)双方约定的其他事项。

    第二十二条  符合商品房销售条件的房地产开发企业，在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用。

周律说房市，微信公众号 z13417447825http://s1/mw690/001v96TEzy75fJILZ9S40&690

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