深圳首现二手房纠纷适用情势变更原则解除合同案件

    本轮二手房纠纷违约潮一开始我就预判，本次大面积的违约潮有可能在深圳法院出现历史性的突破，包含大面积的受理继续履行，出现判超过房价20%违约责任的判决和适用情势变更原则直接解除买卖合同的判决。现在继续履行的判决大家已经见到很多了，我也有代理成功的。判赔偿房价20%违约金的案件很多，截至目前我一个人就拿了4个，不过判超过房价20%的判决还没有出现。现在用适用情势变更原则直接解除买卖合同也出现了一例，今天主要谈谈福田区人民法院在2015年12月份判决的用情势变更原则一审判决房屋买卖双方解除合同的案件。

    说的这个案件是二手房买家维权群里一个群友的真实案件。经法院审理查明： 2013年8月9日原、被告双方通过中原地产以165万的价格成交福田区一套房产，被告为红本在手，约定定金给付5万元，约定2013年8月31日前办理资金监管，最晚应于2013年9月30日前（含当日）办理递件过户手续，任何一方逾期履行合同义务超过5日对方有权解除合同追究违约责任。违约责任是房价的20%或双倍返还定金。在备注条款特别约定原告采用的是是公积金和商业贷款的组合贷款方式。因合同签订后被告不配合办理首期款资金监管，经中介居间调和，双方在2013年9月5日签订补充协议总价加价1万元，此后双方9月12日在中国银行深圳某支行办理了首期款资金监管，并办理了公积金贷款申请，因中国银行贷款利率回复到基准利率，原告在9月17日发短信给被告要求变更商业贷款银行至花旗银行，要求被告配合重新办理监管。原告在2013年9月18日取得公积金中心的《贷款审批通知书》金额445000元，2013年9月30日通过花旗银行的审批，并在2013年10月8日正式取得该行的《贷款意向书》，2013年10月9日原告和第三人书面通知被告办理递件过户，邮件被退回。被告庭审中表示第三人在10月8日通知其办理递件过户，其不认可《贷款意向书》，因为合同约定的是《贷款承诺书》，遂不同意办理递件过户。本案被告反诉，称原告未在合同约定的最后时间2013年9月30日前取得贷款承诺函构成根本违约，诉求解除买卖合同，诉求原告赔偿其损失5万元。  

     以上是本案法院查明的事实，需要特别说明的是，该纠纷在2014年11月，原告曾立案诉讼卖家违约索要违约金，在2015年4月份开2次庭后，因为确实想要房，撤诉又重新立案诉讼的继续履行合同。            

    福田区人民法院在法院认为部分，首先认定业主在买家取得贷款承诺书后，不配合办理递件过户，构成根本违约，应承担主要的违约责任。并指出买家在办理资金监管过程中为减少利息损失，单方变更监管银行，因为外资银行和中资银行对贷款审批的流程，文件名称等均不一致，导致被告因不认可花旗银行的贷款意向书而拒绝履行合同，原告本身对合同不能履行有一定的过错，应承担次要的违约责任。在此基础上把本案的焦点问题归纳为，“原告先请求解除合同及被告赔偿违约金，之后撤诉，又提起本案诉讼继续履行合同，那么，原告在签订涉案合同近2年后请求继续履行是否符合法律规定？”法院认为原告不能诉讼继续履行，理由“其一，涉案合同签订与2013年8月9日，双方约定的递件过户时候为2013年9月30日，至今已有2年有余在国家有关房产政策的刺激下从去年国庆节之后，深圳房地产价格大幅上涨，尤其是今年330房地产新政以来，深圳市房地产价格更是在短期内暴涨，相比于2年前而言涉案房产的价格已经大幅上涨，且合同房价大幅上涨因素不可归责一原被告双方，为双方不能预见的情形，原告在房价大幅上涨的情况下，请求按照原合同价格继续履行继续履行涉案合同对于被告而言显失公平。”其二，“原告在被告不履行合同一年之后才向本院起诉请求解除合同并要求被告支付违约金，原告所称未能及时循法律途径解决涉案纠纷的理由，明显不符合常理。原告本应在被告违约的情况下及时依法主张权利，但原告怠于行驶，以至在一年多的时间里涉案房产价格因不可归责于双方否认原因大幅上涨，原告应自行承担担相应的不利后果。”最后，“如上所述，原告在被告配合办理资金监管手续且获得公积金贷款审批之后，为减少利息损失，单方变更监管银行，原告亦应承担次要的违约责任。”“综上，在涉案合同成立后存在情势变更的情况下，原告请求继续履行涉案合同，对被告明显不公平，且原告也存在一定的违约情形，本院对原告诉讼继续履行涉案合同的请求不予支持。被告反诉请求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。被告构成根本违约，其请求原告赔偿5万元，没有事实和法律依据本院不予支持。涉案合同解除后，定金5万元目前仍有第三人托管，且第三人在本案未尽到中介机构妥善周到的义务，既未及时催促双方履行合同或解除合同，又因保管不善丢失了《贷款意向书》为减少累诉第三人应径行向原告退回该5万元定金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第8条、《最高人民法院关于使用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告和被告于2013年8月9日签订的《二手房买卖合同》；二、第三人xxxx公司应于本判决生效之日起10日内向原告返还定金5万元；三、驳回原告的全部诉讼请求；四、驳回被告的其他诉讼请求。

    我在看了本案的判决以后，感觉到有几个法律问题需要说下：

    第一、本案原告在第一次诉讼解除合同索赔违约金的诉讼时，犯了一个基本的常识错误，就是没有诉讼要求被告返还已支付的定金。我以前反复强调，买家在诉讼违约金的诉讼时，违约金里面是不含定金，不要遗漏要求被告返还定金的诉讼请求。诉讼对方承担双倍定金时的双倍里面才包含自己支付的定金。

    第二、在原告已经提起诉讼请求解除合同诉求被告赔偿违约金，且被告已经接到带有明确解约意思的诉状后，原告还能不能再撤回解除合同的诉讼，诉讼继续履行合同的问题。通说认为是不能，因为解除权在法理上属于形成权，达到合同约定的解除条件，解除合同不需要相对人的同意，只取决于解除权人的单方意志，解约的意思表示一经到达对方即为生效。依据合同法第96条的规定合同自通知到达对方时解除。我知道最近深圳中院判决一个案件，模糊处理了该问题，但是我认为中院的说理部分违反基本的法理，在带有明确解约意思的诉状等同于解约通知书到达被告后，原告已经没有撤回的权利。在法理上解除合同的通知也应该视为一种要约，能不能撤回应该遵守合同法有关要约的撤回规定。合同法第十七条　“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”

    第三、本案的焦点问题实际上是前面我讲到的第二点，法院只需要按照现有法律的有关规定，依法行使释明权就可以避免用情势变更原则来处理该问题。情势变更原则在房屋买卖合同纠纷能否适用在2015年《全国民事审判工作会议纪要》中有提及，是排除适用。该纪要第 29条“因房地产政策调控引发房价波动较大，当事人因房屋价格明显下降或者出卖人因房屋价格较快上涨的原因，请求解除房屋买卖合同，或者请求补足房屋差价的，人民法院要依法维护房地产市场的诚信交易秩序，强调成立并生效的合同对当事人的法律约束力。”

   第四、其实我想大多数人和我一样很想知道，究竟房子涨价或降价多少钱，或涨幅到什么样的幅度或下降到什么程度，比如50%还是70%或100%，法院会适用情势变更原则解除合同，双方互不追究责任。本案法院没有提及本案审理时涉案房屋究竟涨到了什么程度，所以幅度只能靠猜，给你我留下了遐想空间。

   第五、诉讼继续履行合同的法律风险我以前已经说了很多了，我以前总结的主要有1、配偶问题；2、代持问题；3、租客问题；4、查封问题；5、一房数卖问题；今天我要再加上一个——6、法院适用法律问题。

   第六、本案阴错阳差之下，合同约定期间、期日的字眼变得非常重要，本案精准到了具体的一天。主要有1、被告是红本在手，在办理递件过户前只是配合原告办理资金监管事宜，并且在2013年9月12日已经办理了资金监管，原告此时不能再以被告逾期办理资金监管为由解除合同追究违约责任，实际履行行为视为双方重新变更资金监管的时间。需要指出的是如果有证据证明在2013年8月30日前被告不配合办理资金监管就构成违约，加上合同约定的宽展期应该办理资金监管的时间最迟为2013年9月4日，不巧的是本案原被告双方2013年9月5日当日签订了补充协议，重新达成了意向履行合同，致使原告不能在2013年9月5日确认被告构成根本违约。2、本案合同约定最晚的递件过户时间为2013年9月30日前，加上合同约定的宽展期5日，正常应为2013年10月5日，因最后时间是节假日，依据《民法通则》有关期日的规定，最晚的递件依法应为2013年10月8日。本案原告实际取得的花旗银行《贷款意向书》的时间是2013年10月8日，没有超过约定的递件过户最终时间，且庭审中被告认可中介在2013年10月8日通知过他办理递件过户，是自己认为原告在9月30日前没有取得贷款承诺书，合同约定是《贷款承诺书》不是《贷款意向书》，因为名称不符导致不同意办理递件过户，被法院认定为根本违约。

    第七、特别提醒下和合同打交道要对法律规定的期间期日非常熟悉。《民法通则》第一百五十四条“ 民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。第一百五十五条民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。”

   第八、本案我建议原告上诉，明知道法院会换个理由驳回继续履行的诉讼请求也要上诉，因为一审法律适用错误，导致自己无法追究违约卖家的违约责任。上诉的目的是变更法院适用法律的依据，说实话，这存在很大的诉讼风险。

                      ——周争锋2016年1月3日写于深圳