争论之六：房屋拆迁活动的主体之争

    任何一项制度，其调整的都是利益主体之间的关系。拆迁法律关系主体中有三部分，一是政府管理部门的职能，二是拆迁人的范围，三是被拆迁人的范围。

1.政府的角色，即拆迁活动的管理机构。按拆迁条例规定，是县级以上人民政府的房屋管理部门作为本地区房屋拆迁的主管机关。那么区政府算不算，如河北很多地级市，以及广州，区政府是没有拆迁许可资格的，而在北京和上海，各区政府有此权力。有些地级市下面的区与县是平级的，他们有没有权力作为拆迁的主管机关？没有硬性规定。很多地方通过地方立法解决了这个问题。这个争论在将来机构改革中会解决，但目前来讲要根据各地的具体规定。有些地方通过授权的方式解决。能不能管是一个问题，能不能管好是更重要的，以前搞统一拆迁时要管的事很多，现在仅仅是发放拆迁许可证这么简单么？有两个问题是要管好的，一是违法拆迁活动要不要管？比如开发商未领取拆迁许可证就开始拆迁，对于这种事情公安部门可能管不了，建委、建设局因未发放拆迁许可证也不能管，这类问题就应该由拆迁管理部门来管，拆迁就是拆房子、迁人走、发放补偿，只要符合这三个条件的都是拆迁管理部门的执法范围。而现在这一块管得不多。另外，已经纳入拆迁中但管得不够的还有以违法手段进行拆迁，比如以停水停电等强制措施来进行拆迁这类侵权案件。由于我们没有相应的执法权，条例未规定详细的行政处罚条款，尤其行政处罚条例生效后，许多地方把拆迁管理部门列入事业单位，而事业单位很难享有行政处罚权。当然可以通过地方法规和规定来执行，我们不能又叫马儿跑，又叫马儿不吃草。根据2004年年初的统计，拆迁管理部门中工作人员有74％是事业编制，不是公务员，60％的拆迁管理机关退出了行政序列，按事业单位管理，这显然不适合，国务院对此也高度重视。各地在此问题上表现不一，有的地方将拆迁管理和开发这两块工作划由建委管理，有的地方搞得较好，将房管局和国土部门并在一起，全部在公务员编制中。根据最新统计数字，房屋拆迁管理机关只有50％左右是事业编制，不是公务员系列。而人员也是50％左右。这一问题在新的制度修改时要进一步明确。否则一方面让人家干活，另一方面又亏待人家

2.拆迁人的范围之争。关键在拆迁条例上出现误区。前面讲领取了拆迁许可证的是拆迁人，造成土地储备部门也可以作为拆迁人，后面第7条规定，领取拆迁许可证要5个要件，要提供立项文件、规划文件、土地使用权批准文件、拆迁计划方案和资金证明。有的省里还加到八条九条，包括评估报告，委托拆迁协议。今后前面条款和后面条款要统一，只有具备相应的前置批准才能领到拆迁许可证。拆迁人不能用其他人的名义，应实事求早，严格界定谁是建设单位，谁就当拆迁人。要让他权利义务到位，政府不要包揽一切事情。

3.被拆迁人的范围之争。这一点上条例是有错误的，305号令出台时规定，把原先拆迁条例中的“被拆迁人是房屋的所有权人和使用权人”改为仅指所有权人，这是一个极大的错误且犯了常识性错误，明显与中国国情不符。条例执行得最不好的就是这一条。比如国有企业，其所有权人是国家，是国务院，遇上拆迁时怎么与所有权人谈拆迁？被拆迁人中的使用权人分为两种，一种是无偿使用权人，如法院、检察院、政府机关、部委等；另一种是有偿使用权人，如有的国有企业，其收益要上交国家，还有一种是承租户，也是有偿使用权人。因此高院关于拆迁的最新司法解释中提到，如果拆迁人与被拆迁人之间或者拆迁人、被拆迁人与承租人之间因补偿达不成协议的可以申请裁决。根据这一规定，拆迁管理机关就可以实施裁决。

在承租人的问题上要注意一点，停产停业损失在实践中给谁以补偿？并没有明确的法律规定，我认为应该是给承租人。因为承租人负责经营，停产停业损失是一种合法的营业收入，承租人对出租人是上交租金的，为何在拆迁时给予停产停业损失，是因为承租人的营业执照，税收也是承租人在交，是承租人停业，所以停产停业损失应该给予承租人。