王学进就《 唐风军会成为“下一个许霆”吗？ 》的有关解释

今天晚间突然接到 浙江工业大学法学博士房绪兴 电话，当时我正在厨房做饭，相约与几位来访的朋友干几盅，房博士的来电令我汗颜，几使我酒量大减。他在电话中告诉我，小文在有关媒体上发表后，被诸多网站转载产生了不小的影响，有学生告诉他，我的文章引用了他的观点，他看了后，发现我曲解了他的意思，并提出请我更正一下，因为这几天正是广州中院重审 “许霆案” ，有必要予以及时更正。随后，他发来了1月28日刊于《青年时报》的访谈（我就是根据此访谈归纳出他的观点，并引用了），反复对照后，发现，我确实曲解了他的意思。他的本意是根据现行法律，二案都构成了盗窃罪，但是立法不科学，其实真正从法理上说，二案都属侵占罪。而我只着眼于情理，认为二案以盗窃罪量刑殊为不妥，曲解了房博士的意思拿来作为自己的立论依据，犯了常识性错误，特此说明并致歉意。

附：房博士2月18日发表于《青年时报》的访谈及本人的拙文。

“错”在“立法”：将侵占从盗窃中分离出来

宁波唐氏兄弟案和目前备受争议的广州“许霆案”有类似的地方，都是跟自动取款机出错有关。

浙江工业大学法学博士房绪兴最近对“许霆案”做了专门研究，他认为按照现行法律，对于此类案件法官定为“盗窃罪”并无不妥，法官是在严格执法，但是社会舆论接受不了，认为量刑太重。其实问题在于“立法”不科学。时报记者近日采访了房博士，请他结合两案谈谈自己的观点。

时报：唐氏兄弟案与许霆案有什么异同？定为盗窃罪合适吗？

房博士：本案与“许霆案”是相类似的，即将银行由于过错而失去控制的款项非法据为己有。在法律性质上二者是相同的，都是以非法占有为目的，积极主动的侵占了他人失去控制的财物。

依照我国目前法律的规定，即《刑法》第二百六十四条，这种行为应当按照盗窃罪定罪处罚。

“许霆案”一审以盗窃罪被判处无期徒刑，适用的就是刑法第264条规定的盗窃金融机构数额特别巨大的情形。这种情形《刑法》规定处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。实际上一审法官判处的是法定范围内的最低刑罚。

法官是在严格执法，但这一判决结果却难以为社会所接受，不论是法学专家还是一般社会大众普遍认为，一审判决的结果实在是太重了，已经超越了人们可以接受的底线。

时报：既然法官严格执法没有错，那问题出在哪里呢？

房博士：立法不科学。法律对本案行为人行为的定性不合适，将本来属于侵占犯罪的事实纳入了盗窃罪的范畴。

按照我国刑法，对于遗失物等不在他人占有（他人的实际控制）情形下的他人财物，不属于侵占罪的犯罪对象，而属于盗窃罪的犯罪对象。但实际上，这种行为是一种侵占行为，与将在他人实际控制之下的财物秘密窃为己有的盗窃行为是有本质区别的，两种行为的难易程度和对社会造成的危害是截然不同的。

　如日本刑法，就将这种侵占遗失物等脱离占有物的行为定性为侵占罪的一种情形，其量刑在1年以下有期徒刑或10万日圆以下的罚金或罚款。

比照我国刑法对盗窃罪与侵占罪的规定，当犯罪数额特别巨大时，就像本案以及许霆案的情形，盗窃罪需要判处无期徒刑或死刑，而侵占罪是二年以上五年以下有期徒刑和并处罚金。可以看出，在这种情形下，法律规定的量刑相差悬殊，给当事人带来的影响将是巨大的。

因为这一量刑与行为人的犯罪行为给社会带来的危害结果相比明显是不相当的。

时报：那对于唐氏兄弟案此类案件，就没有化解出路吗？

房博士：实际上，在我国目前的法律规定下，我们仍然可以找到一条合法途径对上述案件作出合法且合理的判决。

《刑法》第六十三条第二款规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

根据本条规定，对于本案以及许霆案件，完全可以由一审法院逐级上报到最高人民法院并经其核准，在法定刑以下判处刑罚，实现量刑的适当。如此，既能符合法律的要求，又能满足社会对刑罚正义的需求。

当然，这种办法仅是权宜之计，从长远来看，应当将盗窃罪与侵占罪规定科学化，以刑法修正案的形式将侵占遗失物等脱离占有的财物的行为纳入侵占罪的范畴，对这种行为不再以盗窃罪定罪处罚。

王学进：唐风军会成为“下一个许霆”吗？

   去年1月28日，从湖南来宁波打工的唐风军想用ATM机通过转账的方式将弟弟卡里的4.49元钱转到自己卡里，结果碰到了许霆一样的“运气”：遇到了一台出错的机器，于是其共转账21笔，计2254586.7元。其中转的最大的一笔款，有90万元。之后他还试着分两次从ATM机里取出1万元现金，也成功了。随后，在听了母亲的劝说后，唐风军于1月31日打电话到银行查询，银行方面很快核实了ATM机转账的异常情况，立即调整了出错程序并报了警，当晚唐风军和其弟弟唐风光同时被抓。（1月28日《青年时报》）

  此案与轰动全国的“广州许霆案”惊人地相似，所不同的是，所取款项金额悬殊，许霆取走17.5万元，唐氏兄弟取走2254586.7元，许霆是在潜逃时被抓，唐风军是主动去银行查询时发现的，再就是陈氏兄弟已经关押了一年，至今尚在“退补侦查”阶段，法院尚未作出判决。假如宁波中院也像广州市中院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，那么，唐风军也难逃被判无期徒刑的命运。一年过去了，唐风军到底会判什么徒刑，不仅让当事人揪心，也成了众人关注的焦点。

  笔者首先要对宁波当地法院在审判唐风军一案时所持的审慎态度表示赞赏，因为此案貌似简单，实则复杂，法院最终能否给其一个公正合理的判决，不仅事关当事人及家人的利益命运，也关系到司法正义的问题。作为一个普通公民，我为什么关注此案的判决？理由是：

  首先是我不希望唐风军成为“下一个许霆”，这不仅因为他的行为没给银行造成大的损失，且有主动向银行查询和全部退还赃款的行动，更重要的是他还是位好人。据其表哥讲，兄弟俩没什么爱好，不抽烟，不喝酒，偶尔跟老乡打打扑克牌，在表哥和老乡的眼中，他们俩最大的特点就是节约、孝顺。其70多岁的老父母至今还住在山坡上，等着抱孙子，正满怀希望两个孩子能无罪释放。鉴于此案的特殊性，法院在量刑时应该考虑到人道主义的因素，不宜机械照搬法律条文。

  其次是我期待此案的判决能给公众给出一个答案，即银行在类似案件中该承担什么责任。“许霆案”出来后，公众对银行有错在先即犯有诱导性错误该担什么责纷纷予以评论。宁波鄞州银行也犯了同样的错误，致使唐风军成了罪犯。用其辩护律师张朝惠的话说，“如果自动取款机不出错的话，我想他们兄弟一辈子都不可能犯这个错。”难道银行处于强势地位，就可以免责吗？反过来，如果银行犯了“许霆式”错误又当如何？据1月8日《现代金报》报道，1月1日，宁波的生意人费先生在酒店刷卡消费时，POS机显示两次刷卡不成功。1月6日，费先生照常刷卡消费，谁知收银员告诉他：卡上已经没多少钱了。银行工作人员根据刷卡记录上的显示，说他1月1日晚已经支付了两笔款项，总金额达两万多元。费先生对银行在一周里挪用了两万多元也不给个说法，也不向其道歉深表不解，律师建议他起诉银行，可他敢吗？法院不能因为银行是公共机构就对其网开一面，否则公民私权随时会受到公权的侵害。

  再次是我希望唐风军案的判决能促成现行司法的不断完善。与“许霆案”是否该定为盗窃罪类似，唐风军案也不能简单地以盗窃罪论处。据浙江工业大学法学博士房绪兴所说，两者应定性为非法侵占罪。依照《刑法》，盗窃罪需要判处无期徒刑或死刑，而侵占罪是二年以上五年以下有期徒刑并处罚金。房博士认为，《刑法》第264条立法不科学，应修改。前不久，8位律师上书全国人大，也就该条规定提出质疑，认为修订于10年前的《刑法》在制定盗窃量刑标准时并没有根据国民经济、人均收入的提高做相应的调整，以至于判决结果相较十年前显得越来越重。这种现状如果继续维持，是与罪刑相适应原则背道而驰的。《刑法》也应与时俱进。

  那么，宁波市中院能否不按照《刑法》第264条对唐氏兄弟进行判决呢？让我们拭目以待。