房博士对唐案的分析意见

本案与当前备受关注的发生在广州的许霆一案是相类似的，即将银行由于过错而失去控制的款项非法据为己有。依照我国目前法律规定，对这种行为应当定为盗窃罪。但事实上，这一行为应当属于侵占行为。 目前对许霆案件一审判决的主要意见在于盗窃罪的量刑规定不合理，没有为象本案以及许霆案件的情形规定合理的量刑。但实际上，造成许霆一案一审判决为社会所诟病以及本案判决困难的根本原因并不在于盗窃罪的量刑规定不合理，虽然盗窃罪的量刑规定是否合理也有商榷之处，而在于法律对本案行为人行为的定性不合适，即将本来属于侵占犯罪的事实纳入了盗窃罪的范畴。

依照我国目前法律的规定，这种行为应当按照盗窃罪定罪处罚。《刑法》 第二百六十四条 规定：“ 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 ”许霆一审以盗窃罪被判处无期徒刑，适用的就是刑法第264条规定的盗窃金融机构数额特别巨大的情形。实际上一审法官判处了法定范围内的最低刑罚，但这一判决结果却难以为社会所接受，不论是法学专家还是一般社会大众普遍认为，但一审判决的结果实在是太重了，已经超越了人们可以接受的底线。

我国《刑法》 第二百七十条 规定了侵占罪，“ 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 ”根据该条规定，侵占罪的对象只能是代为保管的他人财物和他人的遗忘物埋藏物。对于遗失物等不在他人占有（他人的实际控制）情形下的他人财物，不属于侵占罪的犯罪对象，而属于盗窃罪的犯罪对象。但实际上，将不在他人实际控制之下的财物非法占为己有的行为是一种侵占行为，这与将在他人实际控制之下的财物秘密窃为己有的盗窃行为是有本质区别的，两种行为的难易程度和对社会造成的危害是截然不同的。外国如日本刑法，就将这种侵占遗失物等脱离占有物的行为定性为侵占罪的一种情形，其量刑在1年以下有期徒刑或10万日圆以下的罚金或罚款。

比照我国刑法对盗窃罪与侵占罪的规定，在犯罪数额较大时，盗窃罪处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制 以及 并处或者单处罚金 ，侵占罪 处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金 ；当犯罪数额巨大时，盗窃罪 处三年以上十年以下有期徒刑 以及 并处罚金 ，侵占罪处 二年以上五年以下有期徒刑 以及 并处罚金 ；当犯罪数额特别巨大时，就像本案以及许霆案的情形，盗窃罪需要判处无期徒刑或死刑，而侵占罪仍然是 二年以上五年以下有期徒刑 和 并处罚金 。可以看出，在前两种情形之下，当然这两种情形也是实践中发生数量最多的情形，对行为人的量刑还没有明显的差距，但在后一种情形下，法律规定的量刑则相差悬殊，给当事人带来的影响将是巨大的，以致于象许霆一案的一审结果一样无法被社会接受，因为这一量刑与行为人的犯罪行为给社会带来的危害结果相比明显是不相当的，即使是普通大众依据朴素的公平正义观念都可以判断出这是明显失当的。

按照法治的要求，法官只能严格依照法律的规定进行判案，依据刑法学的基本原则罪刑法定的要求，刑事法官只能严格在刑事法律的规定范围内定罪判刑。如果立法不科学，只能通过立法程序予以改变，在法律规定修改之前，法官仍然要严格依照法律的规定审判案件。所以，许霆案件的一审判决是严格依照法律作出的判决，其定性与量刑都是合法的。

然而，毕竟法律的这一规定是不科学的，而且许霆一案引发的社会关注是空前的，对这些案件的处理已经不仅仅关系到 唐 氏兄弟、许霆等人的量刑是否公正，这对于我们法治国家的建设以及和谐社会的构建都具有一定的影响意义，所以必须在法律规定的范围内对这些案件作出妥善处理。实际上，在我国目前的法律规定下，我们仍然可以找到一条合法途径对上述案件作出合法且有合理的判决，既能坚持法治的要求，又能为社会所接受。

《刑法》 第六十三条 第二款规定，“ 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 ”根据本条规定，对于本案以及许霆案件，完全可以由一审法院逐级上报到最高人民法院并经其核准，在法定刑以下判处刑罚，实现量刑的适当。如此，既能符合法律的要求，又能满足社会对刑罚正义的需求。

当然，这种办法仅是权宜之计，从长远来看，应当将盗窃罪与侵占罪规定科学化，以刑法修正案的形式将侵占遗失物等脱离占有的财物的行为纳入侵占罪的范畴，对这种行为不再以盗窃罪定罪处罚。当然，刑法修正案的制定需要严格的法定程序，由相关的刑法学专家和实践部门的同志经过充分的论证而依法完成