互联网不断刺激消费者的需求，社交网络成为最前沿的广告宣传方式，相比传统的商品和服务广告形式，能为广告主带来更多利益。正是这一情况导致了影响者（influencer）的出现。

依《7月7日通用视听传播法（第13/2022号）》，影响者，是通过平台使用视频共享服务的特殊相关用户。从广告投资和消费角度看，这类服务与视听市场息息相关。

另一方面，《通用视听传播法》第94条认为，影响者属于视听传播服务提供者，因所提供的服务的特殊性而应承担特别义务。

无论如何，随着时间推移，广告是市场竞争发展的关键因素这一事实变得越来越清晰。然而，尽管广告宣传的技术日新月异，《11月11日通用广告法（第34/1988号）》自实施起几乎没有修改过，这意味着立法者在规范日益普遍的行为方面存在延迟。

因为构成具有误导性的忽略，《通用广告法》第3(e)条关于误导性广告的规定，将软广告/隐性广告（covert advertising）归为一种具有误导性的不公平商业活动，具体属于《1月10日，反不正当竞争法（第3/1991号）》第5条规定的情形——通过向消费者呈现的方式进行误导宣传。影响者向消费者展示商品和服务的方式，可以被理解为软广告，尽管传输的信息本身没有误导性，但传达的方式具有隐性欺骗性质。

无论如何，正如《通用广告法》第9条规定的，广告主应当明确标明其宣传的广告属性。

上述提到的各类法律涉及的多个问题，都必须体现在广告主与影响者之间签订的合同之内。代理商与影响者之间签订的合同，反映了后者通过提供服务换取广告主支付的经济报酬，并且合同规定了各方的义务和责任，因此具有商业属性。一般而言，广告主与影响者的这类合同性质为书面、双边（对双方都有约束力）、有偿（通过劳动换取报酬）和意定合同（双方协商合议订立）。

尽管没有专门法律规范这类合同，但可依《通用广告法》对协议相关内容进行类比解释。

《通用广告法》第17条规定，广告广播合同的定义是，“为交换以预先确定的费率确定的对价，媒体有义务依广告主或代理商意愿，在特定空间和时间范围内展示广告内容，并开发实现广告效果所需的技术活动”。而影响者作为广告宣传的一种“媒介”，也适用上述定义。

《通用广告法》第20条规定了广告设计合同的定义，“自然人或法人，承诺为广告主或代理商设计和开发广告活动项目、或承担部分或其他广告元素开发，以交换对价”。原则上，这一规定不适用于一般影响者提供的广告服务，因为他们通常在广告主（advertiser）或公司本身预先设定的模式下活动。然而，当影响者自己有创作能力，且合同的主要义务包括设计广告内容的，则符合本条款定义的广告设计合同的特征。

至于合同的内容，重要的是明确定义将广告主与影响者关联起来的标的，并在合同条款中明确要执行的具体活动，包括：内容的发布方式、产品、位置、使用的技术手段和展示品牌或产品的方式，等等。同样，合同内容必须反映影响者应为品牌创作的内容数量，以及议定提供服务、转让著作权和工业产权及形象商业化权的相应报酬。最后，同样重要的是，应列明合同生效、解除等条件，以及影响者与广告主或品牌权利人协商确定的排他性条件。

此外，合同条款还应当符合《劳动法》、《商法》和《西班牙民法典》的有关规定，这些条款分别体现在《通用广告法》、经修改的《通用传播法》、《消费者和使用者保护法（第1/2007号皇家法令）》和《信息社会服务法（第34/2002号）》等法律中。

近年来，广告主或品牌企业与影响者之间广泛使用电子沟通方式，因此，西班牙广告主协会和自律商业传播协会推进建立和改进了《影响者行为准则》。该准则不仅对西班牙广告主协会和自律商业传播协会，对广告行业的所有企业和影响者也都具有约束力，以促进西班牙广告行业的高质量发展。《行为准则》要求，影响者制作的具有广告性质的出版物，需可被其追随者（followers）识别出是广告内容，并应符合相关道德标准。

该《行为准则》的施行委托给自律商业传播协会，由该组织负责解决因违反准则规定的道德标准而提出的损害赔偿争议。

广告行业企业承诺接受西班牙广告主协会和自律商业传播协会管理，并遵守《准则》规范。具体体现在，例如，在与影响者签订的合同中加入《行为准则》中规定的合规条款，或者影响者应明确标注其公开的数字内容的广告属性，即在传播内容中使用清楚明确的通用标识，如“广告（advertising）”，“发行（publish）”或“由……赞助（sponsored by）”，等等。

此外，《行为准则》要求行业企业通过内部规程进行合规控制，或依自律商业传播协会技术部发布的《复制建议》中提供的预防建议等进行预先合规自查。

直到两年前，影响者和广告主还在利用这一法律真空地带（在法律规则之外），通过我们称之为“隐性广告”的方式获利。与其他多数情况类似，这是由于技术的快速发展和相应立法保护滞后造成的。

考虑到“隐性广告”是一种普遍现象，以及法律界定的复杂性，必须明确标明传播的商业目的，不得误导消费者或者使用的标识不足以引起消费者注意。

编译：刘丹，艾萨博睿法律顾问

来源：艾萨博睿（ELZABURU）知识产权

联络我们：elzaburu@elzaburu.es, 3107429780（QQ）, ELZABURU-BJ（微信）