一、问题的提出

公司章程规定，公司的关联交易应经公司董事会决议通过，现公司拟与公司控股股东发生交易，请问公司的职工董事是否要回避表决？

二、法律分析

董事在关联交易中是否要回避表决，要看董事是不是交易的关联人，如果是交易的关联人，根据公司法第一百零五条的规定，董事就应该回避表决，即使公司章程没有规定，只要关联交易需要经董事会审议表决，关联董事就要回避。因此，职工董事对公司与控股股东发生的关联交易是否要回避表决，要看职工董事是不是该交易的关联人。

需要指出的是，公司与控股股东的关联交易，并非必须要经股东会或董事会审议表决，那就更不存在回避与不回避的问题。即使要经股东会或董事会审议表决，如果公司章程未特别规定关联股东回避的，关联股东也并非必须回避表决。法律只规定两种情形下的与股东的关联交易（这里不包括与董事高管的关联交易），必须经股东会或董事会审议，一是公司法第十五条规定的公司为公司控股股东或实控人提供担保，公司应经公司股东会批准，关联股东应回避表决，二是公司法第一百三十九条规定的所有涉上市公司的关联交易，都要经上市公司董事会批准，关联董事应回避表决。

职工董事是不是公司与控股股东交易的关联人，笔者认为不可一概而论，要看该职工董事在公司中的身份与职位。如果职工董事是公司的高管，笔者认为就是上述交易的关联人。如果职工董事不是公司的高管，在公司中也未占居核心业务岗位，笔者认为其就不是上述交易的关联人。

1、关联关系与关联董事的认定。

董事与交易是否有关联关系，要看与公司交易的主体是谁，不同的主体，可能有关联关系，也可能没有关联关系。对于关联关系，公司法第二百六十五条规定：“是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”对于公司法的关联关系到底该如何理解和认定，《企业会计准则第36号——关联方披露》的相关规定可资参考，其第三条关于关联方进行了如下规定：“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。

重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”该会计准则第四条对关联方的认定进行了具体的列举：“下列各方构成企业的关联方：

（一）该企业的母公司。

（二）该企业的子公司。

......”

关联董事是指与董事会决策某一特定事项存在某种关联关系，可能影响其对相关议题的独立判断和决策公正性的董事。这种关联关系可能是由于其在公司内外的其他职务、亲属关系、经济利益关联等因素造成。

由此，我们可以作出如下判断：

（1）公司与控股股东之间的交易为关联交易；

（2）控股股东对公司执行董事及高管的行为会有重大影响，原则上公司执行董事及高管在公司与控股股东的交易中构成关联人，除非该执行董事或高管系其他股东委派。

2、一般职工董事为什么不构成关联人？

（1）职工董事虽然也是公司董事，但其与公司执行董事所不同的是，其不是股东会选举产生，不向股东会负责，其董事身份并非源于对公司的管理。在理论上，职工董事与公司股东，包括控股股东之间不产生利益交集，特别是普通职工，甚至可以说高攀不上控股股东。根据公司法第六十八条的规定，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，总之，在理论上，职工董事是职工利益的代言人，不直接为任何股东的利益服务，也不应为股东的利益所影响，当然不构成特定股东关联交易的关联人。

（2）职工董事具有相对独立性。董事审计委员会的成员，其主要职责是监督公司各机构的合规运营，特别是董事和高管的勤勉履职，当然也包括对控股股东依法行使股东权的监督，公司法第六十九条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”从这一规定可以看出，立法机关认为职工董事原则上不是控股股东的关联董事，否则，其就不宜出任审计委员会的成员。

3、为什么作为高管的职工董事宜被认定为控股股东的关联人？

公司法明确规定董事高管不得兼任公司监事，这是因为监事的监督对象主要是公司董事与高管，如果职工董事出任董事会审计委员会委员，且审计委员会行使原本由监事会行使的监督职责，此时公司高管同时出任职工董事就有违法之嫌。除此之外，虽然公司高管担任职工董事不太合适，但并不违法，法律对此并无禁止规定，只要依法经过了职工民主推荐与选举的程序，理论上，公司高管也可以出任职工董事。不过，职工出任董兼事是公司民主管理的体现，也是对代表资本的董事高管治理模式的一种制约，从这个角度讲，公司高管出任职工董事并不适宜。

公司高管毕竟受公司控股股东影响较大，尤其是在关键的提升与奖励上，其与控股股东可能还会发生频繁的业务工作汇报，工作上可能也会受控股股东的业务指导，因此，公司高管一般宜被认定为控股股东的关联人。

三、一个建议

综上，职工董事是不是公司与控股股东交易的关联董事，主要要看控股股东对该职工的影响力，有重要影响的，宜认定为关联董事，影响较小的，可认定为非关联董事。

职工董事是不是上述交易的关联董事，法律并未规定，公司章程一般也不会规定，这样就容易产生争议，甚至横看成岭侧成峰，但在实务中，在关联交易监管越来越严的情况下，这个问题不得不被经常面对，如果解决得不好，就会使公司的关联交易变得非常不顺畅，甚至事后被翻烧饼。该回避不回避，交易的合法性可能会被挑战，不该回避而回避的，交易的合法性同样也可能会被挑战，因为董事会决议的基数（拥有表决权的董事人数）可能会发生计算错误。董事是否应该回避表决，关键在于该董事是不是交易的关联人，虽然理论上说，职工董事不应是与控股股东交易的关联人，但理论与现实常常是脱节的。在现实中，职工董事真正职工民主选举的较少，大多实际是控股股东安排的，只是因为法律规定要有一个职工董事的名额，控股股东不得不考虑委任一个职工董事，并操纵职工董事的委任过程，这样的职工董事，实际就是控股股东委任的关联董事。

为避免不必要的争议，笔者建议，可以由股东会对职工董事是不是与控股股东交易的的关联董事作一个认定，控股股东对此回避表决。经过了股东会的认定，只要这个认定是公司依程序进行的，基于应尊重公司的内部治理，法院多半只能认可。