一、问题的提出

2023年12月5日，最高院发布的民法典合同编通则司法解释，该司法解释第五十六条第二款规定：“行使抵销权的一方享有的债权不足以抵销其负担的包括主债务、利息、实现债权的有关费用在内的全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照民法典第五百六十一条的规定处理。”民法典第五百六十一条规定的债务清偿顺序为费用、利息、主债务，司法解释删除了征求意见稿中债权人抵销应负债务中的违约金和损害赔偿金的规定，在征求意见稿中违约金或者损害赔偿金的抵销顺位在费用和利息之间，现在正式的司法解释删除了违约金或者损害赔偿金，是不是意味着违约金和损害赔偿金就不能抵销了呢？或者说即使可以抵销，其也不能在债权债务的本金之前抵销，亦即其抵销顺位只能劣后于债权债务本金？

问题：某公司对我公司负有债务，该债务已经逾期违约，现某公司准备清偿其中的部分债务，双方正在就清偿的内容进行商谈。对方有意全部清偿其全部债务本金，我方希望按比例清偿本金、利息、违约金，虽然双方只要就此达成一致，法律就会尊重当事人的意思自治，只有双方就清偿的内容不能达成一致，法律才有必要强行干预。但毕竟民法典未对违约金的清偿顺序进行规定，现在债务人不能清偿全部债务，按上述法律规定似乎就不能清偿违约金，虽然对方有意清偿全部债务本金的要求无法律依据，但如果我方要求清偿部分违约金也无任何理由，我方就不是以理服人，而是强吃对方，有违商业伦理道德，因此，我方还是需要论证我方方案的合理与合法。

清偿顺序，特别是本金的清偿顺序，直接关系到债权人债权的保护利益，同时，也直接关系债务人的债务负担，因为除非当事人另有特别约定，一般来说，利息、违约金都不产生利息，只有本金才产生利息，因此，在债务人的清偿不能清偿全部债务的情况下，债务人当然希望尽可能多的清偿债务本金，而债权人则希望保留更多的债务本金，减少债权可能造成的损失。

二、分析

上述问题，笔者认为实际与如何理解民法典合同编司法解释第五十六条第二款的规定有关。

我们首先注意到，上述规定是有适用前提的，不是违约金债务不可以抵销，而是行使抵销权的一方享有的债权不足以抵销其全部债务下的抵销顺位问题，就是什么应该优先抵销，什么应该劣后抵销。这里的全部债务，虽然司法解释没有将违约金写入其中，但不可否认违约金债务仍然是债务人债务的一部分，只是债务人对债权人的债权没有债权人对债务人的债权那么多，以致债务不能全部抵销。在这种情况下，需要对债务人的债权进行分类，以确定哪些类别的债务可以优先抵销，因此，本司法解释并没有规定不能抵销的，而是规定应予优先抵销的类别，该规定只能说明违约金没有排在有利息的债务中的债务优先抵销的类别顺序中，但不是不可以抵销，只要债务人的债权足够多，多到不少于债权人的全部债权，其违约金债权同样可以抵销，而且，该规定对于没有债务利息的债务，其违约金是否可以优先于债务本金抵销也是没有规定的。

其次，我们还要注意到，司法解释对于抵销规定的顺序，用的是参照民法典清偿顺序的规定，而不是应当或者必须适用民法典清偿顺序的规定，这样，对于违约金或者损害赔偿金的清偿顺序，并非绝对不能排在本金之前，依照具体个案中违约金或者损害赔偿金的性质，是不是其也有可能在抵销顺序中排在本金之前并未规定。当然，在无法律规定的情况下，对于这种抵销顺序，裁判文书应有相应的说理分析，而不是法官行使任意自由裁量权的结果。

再次，我们还要注意到，所谓利息，只有金钱债务才有这个概念，因此民法典第五百六十一条规定的清偿顺序及本司法解释规定的抵销顺序实际限于金钱债权债务的清偿或抵销，但债权债务的清偿或抵销并不限于金钱，而且，即使金钱债权债务，交易的对价也并不一定都是利息，为此，民法典第五百六十一条及本司法解释关于清偿和抵销顺序的规定就有一个类推适用的问题。这里的利息是债务本金的孳息，当资金的占有或使用不以利息的方式出现之时，其就应该是资金占用费，如本合同编解释第二十五条规定的依据LPR或同期同类存款基准利率计算的资金占用费（合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。）如果是其他债权债务的合同违约，这里的利息就相当于守约方的损害赔偿金或可得利益，就是当事人未规定计算方式下的违约金。顺着这个思路，我们不难理解，抵销的顺序，在费用之后，应该先是孳息，比如借贷资金的孳息为利息，资金占用的孳息是资金占用费，货物销售的孳息是销售利润，然后才是本金，比如借贷资金或资金占用本身的本金，货物销售的货物原值。一方违约的，如果有约定违约金，就要区别该违约金是惩罚性违约金，还是补偿性违约金，只有补偿性违约金才相当于利息损失，惩罚性违约金不是利息损失，是对违约方的惩戒，如贷款逾期的，银行可加收借款人30--50%的上浮利息，该加收部分并不是银行的利息损失，而是银行对借款人逾期还款的惩罚。正如破产法中的破产债权，解除合同的违约金一般不应认定为破产债权，但解除合同造成的债权人的损失部分应认定为破产债权，应纳入破产债权的清偿，惩罚性违约金不属于普通债权，在破产程序中不能申报普通破产债权，但如果有劣后债权申报，惩罚性违约金仍可作为劣后债权申报，其清偿顺序优于股东的股权分配但劣后于普通债权的分配（不排除公司破产时出现极端情况，如破产企业被处置的资产突然价格大幅上涨，不仅可清偿全部普通债权，还有节余的可分配财产，如当年金华信托持有的博时基金股权，破产处置时的拍卖价格为数倍于当年的相应净资产，此时，清偿普通债权仍有剩余的，则劣后债权可参与分配）。