三、关于形成权的基本知识

1、诉权的分类：给付之诉、形成之诉、确认之诉。

以通知解除合同为例，合同解除条件成就的，一方发出解除通知，通知到达对方，合同解除，这里的合同解除权为形成权；对方不认可合同解除的，一方起诉要求确认合同解除的，此为确认之诉；合同解除，要求对方返还财产的，此为给付之诉。

2、给付之诉对应适用诉讼时效，形成之诉对应适用除斥期间。

3、形成权，是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，权利人虽享有该权利但不行使，不会影响现存的法律关系。

形成权包括一般形成权与形成诉权。

常见的形成权有：撤销权、解除权、抵销权、追认权、否认权、选择权等。

形成诉权指的是必须通过诉讼的方式主张权利，如第三人的撤销权，当事人的合同撤销权。

4、民法典关于除斥期间的规定。

第一百九十九条　法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。

第五百六十四条　法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

5、除斥期间与诉讼时效的关系

对于回购请求权，如认定其为除斥期间的，回购权利的行使合同有约定的，除斥期间为该约定期间，合同没有约定的，除斥期间为一年。

投资人应在除斥期间行使回购请求权，即通知回购义务人履行回购义务。投资人通知回购义务人后，除斥期间消灭，回购请求权就进入了诉讼时效，回购权利就进入诉讼时效保护。

诉讼时效是否经过，法院不得主动审查，除斥期间是否经过，法院应主动审查；债务人一审未进行诉讼时效抗辩的，二审或再审提出诉讼时效抗辩不应被支持，而除斥期间抗辩属实的，任何时候都应予以支持。因此，回购请求权的时效是适用除斥期间还是适用诉讼时效，对于回购权人的影响是巨大的。

一般认为保证期间为除斥期间。

四、司法实务中对回购请求权时效性质的主要观点

上述两个案例具有相当的代表性，关于回购请求权的时效性质主要有两种观点，一种是债权请求权，适用诉讼时效，此为主流观点，至于诉讼时效的起算点，也有多种观点，一是无论当事人是否明确约定行使期限的，均认为诉讼时效应从投资人主张回购请求时起算，即使约定投资人行使期限的，只要没有明确投资人未在行使期限内行权，投资人将丧失回购请求权，就可以认为行使期限是对投资人的赋权，而不是对投资人回购权利的限制，该观点实际相当于认为投资人的第一次回购请求权适用20年的最长诉讼时效（案例二中最高法院和安徽高院的再审观点），二是当事人未明确约定行使期限的，认为诉讼时效应从投资人知道或应当知道回购触发条件成就时起算，三是当事人约定回购请求权行使期限的，诉讼时效从回购请求权行使期届满之日起算；一种是回购请求权为形成权，应适用除斥期间，具体又分两种情形，有明确约定期限的，除斥期间为约定的行权期限，没有明确约定期限的，除斥期间为一年。除斥期间的起算点一般为回购触发条件成就时，比如年度业绩不达标的，为投资人知道或者应当知道年度业绩报告之时，而不是业绩不达标的当年年底。

以下是认定回购请求权为形成权的两个补充案例。

补充案例一、约定投资人回购期限的案例（（2017）沪01民终11439号））

法院认为案涉对赌协议约定，如目标公司未能在2015年9月30日之前获准IPO的，则投资人可在2015年12月30日之前要求回购义务人中的一名、多名或者全部购买投资人届时所持有的标的股份。由该约定的文义可以分析出对于目标公司上市以及投资人主张回购义务人履行回购义务均设定了明确的期限，该协议也并未约定投资人在2015年12月30日后可以继续主张回购义务人履行回购义务。在案事实表明，目标公司未在对赌期限内被核准上市，因此投资人应在约定的回购权行权期限之前主张回购义务人履行回购义务，如超过该期限，则投资人无权依据系争对赌协议行使相应的请求回购股份权。

笔者的点评：

本案法院的裁判逻辑是：协议明确约定了投资人可在2015年12月30日之前要求回购，且未约定投资人在此之后还可以继续主张回购，这是设定了投资人主张回购的期限，超过该期限的，投资人无权再主张回购。

如果认为回购应适用诉讼时效，另外两种裁判逻辑通常是：（1）、协议约定投资人可在2015年12月30日之前要求回购，这是对投资人主张回购的赋权，而不是对投资人主张回购的限制，协议并未约定投资人在此之后不可以继续主张回购，因此投资人在此之后仍然有权主张回购。由于协议未限制投资人主张回购的期限，投资人随时可主张回购，投资人在主张回购以后才发生诉讼时效的起算；（2）本案回购的触发条件为标的公司2015年9月30日未能上市，此时才发生回购义务人应履行回购债务，因此诉讼时效应从2015年9月30日起算。

补充案例二、未约定投资人回购期限的案例（（2020）沪民申1297号）

该案《股权转让投资协议》第4.2条“如标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利”约定的是股权回购的条件，而非回购权的行使期间。在此条件具备之前，吕华铭不具有股权回购权。关于股权回购权的行使期间，双方当事人在合同中没有约定。故吕华铭应在合同签订之日起一年半届满，即2017年1月23日后的合理期间内行使权利。上海高院认为：合理期间的确定应依据诚实信用、公平原则，综合考量公司经营管理的特性、股权价值的变动，合同的目的等因素。从权利的性质及行使的后果出发，股权回购权的行使期间应短于合同解除权的行使期间。吕华铭在二审庭审后提交的微信聊天显示，其在2018年8月提出过回购。此时，显然已过回购权行使的合理期间，也已超过了蔡冰代理人在二审中陈述的自2017年1月24日起一年半的期间。回购权与撤销权、解除权同属形成权，行使期限届满，权利消灭，不适用诉讼时效的规定。

五、回购请求权的风险防范和注意事项

对于同一法律行为，不同的裁判人员可能有不同的理解，此具有合理性。（比如，对“投资方有权在上述事项出现之日起3个月内要求乙方回购投资者全部或部分股权”，法院可能认为：“双方并未约定投资人超过该3个月内行使权利，即丧失股权回购的请求权。”（（2018）京0113民初25762号），也可能会认为上述约定对投资方主张回购的期限具有约束力，否则，上述约定就没有任何意义。）

你把握不了裁判机构如何裁判，你所能把握的只有把你自己做到最好，尽可能把命运掌握在自己手上，而不是被他人决定。你可以通过合同的订立和履行，尽可能减少被判败诉的风险，或者增加被判支持的可能，哪怕这都可能只是一个借口或理由。

（一）及时行权。对于约定的对赌回购，应及时书面通知，即使需要观察后再作出决定的，也要注意权利可能灭失的截止时间并审慎决策。

（二）正确行权。尤其是不能漏掉任何一个可能的行权对象。

对于所有的回购义务人，主张回购时，除非对部分放弃追诉，应分别通知，哪怕分别通知法律上并无必要。

通知应符合合同关于送达的规定，对于回购通知有专门约定的，应遵守该专门约定。

对于回购有前置程序的，应履行相应的前置程序。

回购条件未成就的，回购通知不具有通知回购的效力。这里需要注意的是，虽然约定的回购时间未到，但可以确定回购条件将必然成就的（如上市要求三年连续盈利），回购可以加速到期，附录中案例四的裁判观点值得商榷。

（三）、权利延续时，防止权利在延续过程中被贬损，包括权利对象的被遗失和权利内容的被减损。

对于回购延期，负有延期回购的只能是签订了回购延期协议的当事人，未签订回购延期协议的相对人，延期回购协议对其不具有约束力。未签订回购延期协议的担保人，对于延期回购不再承担担保责任。

（四）、主张回购，应书面通知并保留证据。

（五）、注意业绩补偿和回购不可兼得时，应有所取舍（见案例一）。

（六）合同订立时，投资人的底线要尽可能表述得清晰明了，不给裁判者作出对自己不利解释的空间。

（七）对于已有的回购条件成就的合同建议进行梳理，过了除斥期间的，尽可能与回购义务人达成回购条件的补充协议，哪怕是以给予对方宽限期限为借口，或者电话录音，要求对方回购，只要对方同意回购，就可以给对方予以宽限；未过除斥期间的，应考虑及时和何时书面通知对方回购。