3、关于借名人对代持房产不享有物权的进一步分析论证
（1）、当事人之间的一纸私下的协议不能设立物权。
认定借名人对借名购买的房屋享有所有权，比较符合社会大众朴素的公平正义观。因为买房的钱是借名人出的，房屋也是借名人在使用或管控，有关房产的登记手续，通常也在借名人的保管中，这些借名人一般都能提供相应的证据证明，甚至包括房屋代持的协议对此都有明确的约定，所有的证据都能证明房屋应该归借名人所有，只是登记在登记所有人的名下而已，而且，绝大多数情况下，房屋的登记所有人对房屋代持也不否认，此时，社会大众很难接受房屋的所有权归属登记所有人，而借名人不享有房屋所有权。
实际出资并非取得不动产物权的条件，占有和使用也不是取得不动产所有权的条件，代持协议是取得不动产物权的基础原因和依据，但不是取得不动产物权的证明。
但是，物权不同于债权，物权具有对世性和绝对性，判断是债权还是物权，原则上，应当从第三人的角度看问题，应当从形式外观上作判断，如果没有第三人的存在，物权和债权的区分就不具有任何实际意义。房屋登记在登记所有人的名下，对于第三人，原则上，只能根据房产证或者不动产登记薄判断房屋的归属，如果两个人之间的协议约定能够确定房屋归谁所有，那国家千辛万苦建立不动产登记薄的意义又何在？建立不动产登记薄，就是要建立不动产登记薄的权威性和对不动产登记薄的信仰，以不动产登记薄判断不动产物权的归属，简化不动产财产权利归属的判断。同时，我们注意到，具有对外效力的财产权利，现在的趋势是公示公信，尤以不动产权利最为典型，公示公信是物权表征的最为基本的方式，何以房屋代持能够例外到仅凭当事人私下的一纸协议就能够确定房产权利的归属？正常情况下，不动产登记薄是确定不动产归属的依据，不仅仅只是推定依据，其还是设立与变更不动产权利的基本依据。只有在例外情况下，才能不依不动产登记薄确定不动产的归属，而该例外情况，需有法律的特别规定，而不是当事人的约定，房屋代持的房产归属于借名人并无相应的法律规定。因此，对于借名人能够享有房屋代持的房屋所有权不得不应有所怀疑。
如果支持隐名代持享有真实物权，实质上等于不动产物权也可以通过登记之外的当事人协议改定的方式设立，这一结论显然是荒唐的（动产占有改定，法律有明确规定，不违反物权法定）。
（2）、通过登记或其他方式公示，使物权人的物权权利具有广泛的对抗效力为当今物权的普遍趋势。债权具有相对性，因此无须公示，而物权，具有对世性和绝对性，应有为大众所普遍接受的公示方式，公示而公信，以提高交易效率和维护交易安全的需要。民法典顺应这一趋势，增加规定了动产保留所有权，经过登记而具有对抗效力；增加规定了应收账款保理，经过登记，具有对抗效力；增加规定了融资租赁，经过登记，具有对抗效力；增加规定了买卖不破租赁的租赁应具备占有这一公示要件（因为并无法律规定租赁民事行为需要登记，现实生活中也鲜有主动办理租赁登记的，因此，登记不宜规定为租赁的公示要件，于是选择占有为公示要件）。物权法定，包括物权取得的方式法定，岂有借名人与登记所有人仅仅凭一纸私约就能设定房屋的所有权归属？一个未经登记的合同，也能产生对外的对抗效力？这实际上是混淆了物权与债权的本质区别。
（3）、借名人在房屋代持中，只享有对登记所有人的委托债权。房屋代持，是借名人与登记所有人之间达成的一种交易安排，通过房屋代持合同约束借名交易的双方。房屋代持合同是确定双方的权利与义务，不具有对外的公示效力，应认定双方之间存在房屋代持的合同关系，因此，借名人对于借名房屋享有的是借名委托的合同债权。
显然，认定借名人对借名所买的房屋享有物权比认定其只享有对登记所有人的债权，对于借名人的权利保护更为有利，但认定为债权对当事人人和案外第三人更为公平合理。第一，如认定案涉房屋属于借名人的财产，则该财产将出现显名错误，容易使借名人逃避财产被执行的法律责任，而认定为债权，虽然减少了借名人作为自己的责任财产被执行的风险，但同时增加了作为登记所有人的责任财产被执行的风险；第二，借名人在享受借名购房带来利益的同时，也将面临登记所有人违反双方的约定处分案涉房屋的风险，这是其选择代持模式的合理代价；第三，有利于提高交易效率，维护交易安全。第三人根据公示的不动产信息进行正常交易，无须防范登记所有人无权处分的风险，有利于降低交易成本，提高交易效率，维护交易安全；第四，如认定借名人对案涉房屋享有物权，将严重冲击不动产登记的公信力，而认定借名人只享有对登记所有人的债权，可能会造成登记所有人的财产损失，但这是其咎由自取。
（4）、房屋代持，通常情况下，是借名人支付了买房的一切成本，借名人与登记所有人明确约定房屋归借名人所有，如果将其与正常的购房进行比较，买房人向出售方支付了所有的购房费用，出售方也承认，甚至购房协议上也有明确约定，房屋自购房款及相关费用付清之日归购买人所有，但是，双方并未及时办理房屋过户登记，甚至我们可以假设双方约定付清全部购房款五年后过户，此时，房屋的出售方与房屋代持的登记所有人可有一比，但恐怕不会有法律或房地产专业人士会认为该房屋在过户之前的产权就已经归购买人了，因为这样的认定有违专业认知。
（5）、相较于房屋代持，诉讼中经法院确认的以房抵债调解协议无疑更具权威性。两者都是协议，但后者有人民法院的加持，而调解协议并不能直接使债权人享有真实所有权，必须过户后，债权人才取得房屋的所有权。民法典合同编通则解释向社会公开征求意见第二十八条【清偿型以物抵债的法律适用】第二款规定：前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书或者调解书生效时移转至债权人的，人民法院不予支持。举重明轻，房屋代持更不能使借名人享有真实物权。普遍认为调解协议，虽有法院的确认，但仍不属于民法典第二百二十九条规定的引起物权变动的生效法律文书，因只有调解协议履行完成，即抵债完成，亦即房屋过户登记至债权人后，物权才发生变动，不论协议是约定即时过户，还是约定一定期限后过户。甚至约定自和解协议签订之日，不论房屋是否完成过户，房屋均归债权人所有。当事人的约定都不能引起物权变动。
《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”这里的法律文书也只有能够改变原有物权关系的，即构成形成效力的，而且这是法律有明确规定的，才发生物权变动，两个人之间的代持协议仅在两个人之间产生效力，其物权效力岂能比法律文书的效力还高？如果两个人之间的代持协议能够产生物权变动，那该变动的时间又是发生在哪一个节点？又是怎样发生物权变动的？整个变动过程，只有原所有人向登记受让人转移登记时才发生一次物权变动，这个物权变动不可能导致借名人取得物权。
（6）、与房屋代持进行比对，让与担保中的让与人相当于借名购房中的借名人，让与担保中的债权人相当于借名购房中的登记所有人，两个交易方式中登记的权利人都并非是“实际权利人”，在两个交易中，外部第三人都无法知悉登记所有人不是“实际权利人”，“实际权利人”都是一纸协议约定的。对于让与担保，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十八条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”即不动产让与担保的约定只具有合同债权的效力，让与担保只有发生物权变动的，才发生担保物权的物权效力。
（7）、房屋代持，认定房屋归登记所有人所有，对于借名人和第三人，都是公平合理的。借名人既然选择房屋代持，其对房屋代持的风险就应有所认知，同时也承担相应的风险也是其自愿选择的结果，不论是登记所有人出售、抵押、出租，甚至被登记所有人的债权人保全查封，其都应合理预见，并采取相应的风险防范措施。而第三人，并无相应的预见能力，提前预见登记所有人名下的房屋不属于登记所有人的责任财产，让第三人来承担这一无法预见的后果，明显对第三人不公平，造成风险的借名人不承担相应的风险，而将风险转移给无法预见的第三人显然是不合理的。
借名买房问题讲座（二）（汪兴平）
3、关于借名人对代持房产不享有物权的进一步分析论证
（1）、当事人之间的一纸私下的协议不能设立物权。
认定借名人对借名购买的房屋享有所有权，比较符合社会大众朴素的公平正义观。因为买房的钱是借名人出的，房屋也是借名人在使用或管控，有关房产的登记手续，通常也在借名人的保管中，这些借名人一般都能提供相应的证据证明，甚至包括房屋代持的协议对此都有明确的约定，所有的证据都能证明房屋应该归借名人所有，只是登记在登记所有人的名下而已，而且，绝大多数情况下，房屋的登记所有人对房屋代持也不否认，此时，社会大众很难接受房屋的所有权归属登记所有人，而借名人不享有房屋所有权。
实际出资并非取得不动产物权的条件，占有和使用也不是取得不动产所有权的条件，代持协议是取得不动产物权的基础原因和依据，但不是取得不动产物权的证明。
但是，物权不同于债权，物权具有对世性和绝对性，判断是债权还是物权，原则上，应当从第三人的角度看问题，应当从形式外观上作判断，如果没有第三人的存在，物权和债权的区分就不具有任何实际意义。房屋登记在登记所有人的名下，对于第三人，原则上，只能根据房产证或者不动产登记薄判断房屋的归属，如果两个人之间的协议约定能够确定房屋归谁所有，那国家千辛万苦建立不动产登记薄的意义又何在？建立不动产登记薄，就是要建立不动产登记薄的权威性和对不动产登记薄的信仰，以不动产登记薄判断不动产物权的归属，简化不动产财产权利归属的判断。同时，我们注意到，具有对外效力的财产权利，现在的趋势是公示公信，尤以不动产权利最为典型，公示公信是物权表征的最为基本的方式，何以房屋代持能够例外到仅凭当事人私下的一纸协议就能够确定房产权利的归属？正常情况下，不动产登记薄是确定不动产归属的依据，不仅仅只是推定依据，其还是设立与变更不动产权利的基本依据。只有在例外情况下，才能不依不动产登记薄确定不动产的归属，而该例外情况，需有法律的特别规定，而不是当事人的约定，房屋代持的房产归属于借名人并无相应的法律规定。因此，对于借名人能够享有房屋代持的房屋所有权不得不应有所怀疑。
如果支持隐名代持享有真实物权，实质上等于不动产物权也可以通过登记之外的当事人协议改定的方式设立，这一结论显然是荒唐的（动产占有改定，法律有明确规定，不违反物权法定）。
（2）、通过登记或其他方式公示，使物权人的物权权利具有广泛的对抗效力为当今物权的普遍趋势。债权具有相对性，因此无须公示，而物权，具有对世性和绝对性，应有为大众所普遍接受的公示方式，公示而公信，以提高交易效率和维护交易安全的需要。民法典顺应这一趋势，增加规定了动产保留所有权，经过登记而具有对抗效力；增加规定了应收账款保理，经过登记，具有对抗效力；增加规定了融资租赁，经过登记，具有对抗效力；增加规定了买卖不破租赁的租赁应具备占有这一公示要件（因为并无法律规定租赁民事行为需要登记，现实生活中也鲜有主动办理租赁登记的，因此，登记不宜规定为租赁的公示要件，于是选择占有为公示要件）。物权法定，包括物权取得的方式法定，岂有借名人与登记所有人仅仅凭一纸私约就能设定房屋的所有权归属？一个未经登记的合同，也能产生对外的对抗效力？这实际上是混淆了物权与债权的本质区别。
（3）、借名人在房屋代持中，只享有对登记所有人的委托债权。房屋代持，是借名人与登记所有人之间达成的一种交易安排，通过房屋代持合同约束借名交易的双方。房屋代持合同是确定双方的权利与义务，不具有对外的公示效力，应认定双方之间存在房屋代持的合同关系，因此，借名人对于借名房屋享有的是借名委托的合同债权。
显然，认定借名人对借名所买的房屋享有物权比认定其只享有对登记所有人的债权，对于借名人的权利保护更为有利，但认定为债权对当事人人和案外第三人更为公平合理。第一，如认定案涉房屋属于借名人的财产，则该财产将出现显名错误，容易使借名人逃避财产被执行的法律责任，而认定为债权，虽然减少了借名人作为自己的责任财产被执行的风险，但同时增加了作为登记所有人的责任财产被执行的风险；第二，借名人在享受借名购房带来利益的同时，也将面临登记所有人违反双方的约定处分案涉房屋的风险，这是其选择代持模式的合理代价；第三，有利于提高交易效率，维护交易安全。第三人根据公示的不动产信息进行正常交易，无须防范登记所有人无权处分的风险，有利于降低交易成本，提高交易效率，维护交易安全；第四，如认定借名人对案涉房屋享有物权，将严重冲击不动产登记的公信力，而认定借名人只享有对登记所有人的债权，可能会造成登记所有人的财产损失，但这是其咎由自取。
（4）、房屋代持，通常情况下，是借名人支付了买房的一切成本，借名人与登记所有人明确约定房屋归借名人所有，如果将其与正常的购房进行比较，买房人向出售方支付了所有的购房费用，出售方也承认，甚至购房协议上也有明确约定，房屋自购房款及相关费用付清之日归购买人所有，但是，双方并未及时办理房屋过户登记，甚至我们可以假设双方约定付清全部购房款五年后过户，此时，房屋的出售方与房屋代持的登记所有人可有一比，但恐怕不会有法律或房地产专业人士会认为该房屋在过户之前的产权就已经归购买人了，因为这样的认定有违专业认知。
（5）、相较于房屋代持，诉讼中经法院确认的以房抵债调解协议无疑更具权威性。两者都是协议，但后者有人民法院的加持，而调解协议并不能直接使债权人享有真实所有权，必须过户后，债权人才取得房屋的所有权。民法典合同编通则解释向社会公开征求意见第二十八条【清偿型以物抵债的法律适用】第二款规定：前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书或者调解书生效时移转至债权人的，人民法院不予支持。举重明轻，房屋代持更不能使借名人享有真实物权。普遍认为调解协议，虽有法院的确认，但仍不属于民法典第二百二十九条规定的引起物权变动的生效法律文书，因只有调解协议履行完成，即抵债完成，亦即房屋过户登记至债权人后，物权才发生变动，不论协议是约定即时过户，还是约定一定期限后过户。甚至约定自和解协议签订之日，不论房屋是否完成过户，房屋均归债权人所有。当事人的约定都不能引起物权变动。
《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”这里的法律文书也只有能够改变原有物权关系的，即构成形成效力的，而且这是法律有明确规定的，才发生物权变动，两个人之间的代持协议仅在两个人之间产生效力，其物权效力岂能比法律文书的效力还高？如果两个人之间的代持协议能够产生物权变动，那该变动的时间又是发生在哪一个节点？又是怎样发生物权变动的？整个变动过程，只有原所有人向登记受让人转移登记时才发生一次物权变动，这个物权变动不可能导致借名人取得物权。
（6）、与房屋代持进行比对，让与担保中的让与人相当于借名购房中的借名人，让与担保中的债权人相当于借名购房中的登记所有人，两个交易方式中登记的权利人都并非是“实际权利人”，在两个交易中，外部第三人都无法知悉登记所有人不是“实际权利人”，“实际权利人”都是一纸协议约定的。对于让与担保，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十八条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”即不动产让与担保的约定只具有合同债权的效力，让与担保只有发生物权变动的，才发生担保物权的物权效力。
（7）、房屋代持，认定房屋归登记所有人所有，对于借名人和第三人，都是公平合理的。借名人既然选择房屋代持，其对房屋代持的风险就应有所认知，同时也承担相应的风险也是其自愿选择的结果，不论是登记所有人出售、抵押、出租，甚至被登记所有人的债权人保全查封，其都应合理预见，并采取相应的风险防范措施。而第三人，并无相应的预见能力，提前预见登记所有人名下的房屋不属于登记所有人的责任财产，让第三人来承担这一无法预见的后果，明显对第三人不公平，造成风险的借名人不承担相应的风险，而将风险转移给无法预见的第三人显然是不合理的。