一、借名买房，借名人对房屋是享有所有权or仅对出名人享有委托债权？是确认之诉or给付之诉？
1、引发讨论的案例
案例一、大连羽田钢管有限公司与大连弘丰有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连龙王塘街道办事处物权确认纠纷案（《最高人民法院公报》2012年第6期，（2011）民提字第29号）
羽田公司起诉称：羽田制造所以弘丰公司登记与龙王塘办事处签订了转让合同，同时，羽田制造所与弘丰公司签订了另一份转让合同。根据上述两份合同的约定，弘丰公司应当将涉案资产过户到羽田制造所设立的独资企业大连羽田公司名下。请求：1.确认羽田制造所将其以弘丰公司登记与龙王塘办事处签订的转让合同中的权利义务转让给大连羽田公司的行为有效。2.确认龙王塘办事处下属原龙王塘特种轧钢厂厂区所属场地的国有土地使用权和厂房、仓库、变电所、职工宿舍、办公楼等全部地面建筑物、构筑物及其附属设施所有权归属大连羽田公司。3.判令弘丰公司协助将上述的2块国有土地使用权和13处房屋所有权办理过户到大连羽田公司名下。
《转让合同》A的主文全文如下：羽田制造所决定购买龙王塘办事处所属龙王塘特种轧钢厂的土地使用权、房屋及其附属设施（详见弘丰公司与龙王塘办事处签订的《转让合同》中的转让资产），但由于羽田制造所尚未在中国注册成立外商独资企业，无法办理相关土地、房产手续，故以弘丰公司登记签订转让合同，该转让合同中弘丰公司的权利义务均由羽田制造所实际承担，弘丰公司如因此遭受经济损失应由羽田制造所予以赔偿。弘丰公司承诺转让资产所有权、处分权均归羽田制造所所有，弘丰公司取得土地使用证和房屋产权证时立即将正本交给羽田制造所收执保管。如果因弘丰公司原因致使羽田制造所受到损失，弘丰公司应赔偿羽田制造所损失；如弘丰公司故意变卖、抵押该转让财产，羽田制造所可以要求追究弘丰公司的刑事责任。弘丰公司同意羽田制造所在中国大连注册成立独资企业后立即无条件协助羽田制造所办理土地使用证和房屋所有权证过户手续。
大连中院认为，大连羽田公司按照羽田制造所的意愿向转让人即龙王塘办事处支付了六年转让费共计600万元。其次，《转让合同》B的真正受让人是羽田制造所，即是说，根据《转让合同》A的约定，羽田制造所是以弘丰公司的登记与第三人龙王塘办事处签订《转让合同》B。事实已充分表明，该三方当事人都是自愿实施上述签约行为的。《转让合同》A已约定，在羽田制造所在中国注册成立其独资企业后，弘丰公司立即无条件协助办理受让的国有土地使用权和房屋所有权的过户手续。羽田制造所已成立了其独资的大连羽田公司，弘丰公司履行协助义务的合同约定条件已成就，弘丰公司应按其承诺无条件地协助办理上述物权的过户手续。
大连中院判决：房屋所有权归属大连羽田公司，弘丰公司协助办理产权手续。
最高法院再审认为：.对涉案资产真正受让人的认定。本案中，《转让合同》A、《转让合同》B和《租赁合同》是相互关联的三份合同。根据三份关联合同的约定和实际履行情况，《租赁合同》并不是当事人的真实意思表示，不发生法律效力。《转让合同》A和《转让合同》B系当事人真实意思表示，不违反我国法律法规的禁止性规定，合法有效。
虽然《转让合同》B约定涉案资产的出让人是龙王塘办事处，受让人是弘丰公司。但是，根据《转让合同》A的约定，系羽田制造所委托弘丰公司购买涉案资产并签署《转让合同》B。而本案四方当事人在2002年5月8日均到场参加并见证了所有合同的签署过程，因此，各方当事人均知道涉案资产的真正受让人是羽田制造所以及羽田制造所与弘丰公司之间系委托代理关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的登记，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据上述法律规定，《转让合同》B直接约束龙王塘办事处和羽田制造所，因此，龙王塘办事处是涉案资产的出让人，羽田制造所是涉案资产的真正受让人。弘丰公司割裂《转让合同》A与《转让合同》B的关联关系，在未支付任何对价的情况下，仅依据《转让合同》B认为其系涉案资产的受让人，与事实不符，亦与上述法律规定不符，本院不予支持。一审判决认定涉案资产的真正受让人是羽田制造所是正确的，二审判决认定涉案资产的真正受让人是弘丰公司确有错误，应予纠正。
大连羽田公司根据《转让合同》B的约定，请求确认涉案国有土地使用权和地上建筑物等不动产及附属设施设备动产的所有权。根据已经查明的事实，龙王塘办事处在《转让合同》B签署后，已经将涉案全部资产交付大连羽田公司。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《转让合同》B并未对涉案附属设施设备动产所有权的转移作出明确约定，因此，应当适用上述法律的规定，涉案附属设施设备动产的所有权自交付时起归属大连羽田公司。一审判决对涉案附属设施设备动产所有权的确认是正确的，应予维持。但不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故大连羽田公司请求确认其享有涉案国有土地使用权和地上建筑物所有权，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决直接确认大连羽田公司享有涉案不动产物权有所不当。
本案经本院审判委员会讨论决定。
案例二、（2016）粤0306民初17742号
本院认为，案涉房地产虽然登记在被告名下，但从审理查明的事实可知原告持有交付房款的收款收据原件，还持有还款存折的原件，且每月按揭款均由原告和第三人实际偿还，原告还持有开发商签署的房屋交接验收表原件。被告并未实际使用案涉房产，作为被告姐姐的第三人在与原告离婚时明确约定案涉房地产系夫妻共同财产，且在离婚时约定分割给原告，之后由原告装修使用。综上，本院认为，不动产登记簿虽然有不动产权利推定力，但并不能最终决定实体上的法律关系的存在与否，上述事实足以说明原告和第三人以被告登记购买案涉房地产，并且实际支付了全部购房款，是该房地产的真正购买人及实际所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条关于“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”的规定，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条关于“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，案涉房地产的实际所有权人为原告和第三人，案涉房地产系原告和第三人的夫妻共有财产。因原告和第三人在离婚时对案涉房地产进行了分割，案涉房地产归原告所有，因此，案涉房地产的现实际所有权人应为原告。
2、法律分析：如何理解民法典物权篇司法解释第二条规定的真实物权
认为借名人对借名登记的房屋享有真实物权，主要的理由有两点，一是认为不动产登记行为不产生物权，只是具有物权归属的推定效力，二是认为借名人为民法典物权篇司法解释第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”所规定的真实权利人。
认定借名人为真实权利人，通常有三个特征，一是实际出资，二是占有和使用，包括承担使用费用，三是房屋代持或借名协议。
笔者的观点：对于房屋代持，认为相应的不动产登记薄的记载与真实权利状态不符的上述两点理由不仅都不能成立，而且即使成立，也不能论证出借名人就是借名登记的房屋的真实权利人。
（1） 不动产登记行为不产生物权，只是具有推定效力的说法值得商榷。严谨的说法应该是，不动产登记行为只是产生不动产物权的方式之一，且是产生不动产物权的主要方式，但不是不动产物权产生的唯一方式，但以其他方式产生不动产物权的，必须要有法律的明确规定。
（通常的房屋买卖交易模式分析，只有完成交易过户，才算物权转移---在办理而未完成过户的，受物权期待权保护）
法律依据：民法典第二百零九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”不动产登记确定物权的例外是法律另有规定，法律另有规定，目前有四种类型：A，不以登记为取得不动产物权的生效要件，如地役权、承包经营权（第三百三十三条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。第三百七十四条地役权自地役权合同生效时设立。）以及不动产的国家所有权；B，法律规定的取得物权的事实行为（第二百二十九条因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。第二百三十条因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。第二百三十一条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。）C，法律规定房屋所有权与土地使用权归属原则上应一致，例外情形下可约定的“例外”（第三百五十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。）对于这里的例外情形，目前所指的是配套市政公用设施，民法典释义就此指出：“本条明确了在一般情况下建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施应当归建设用地使用权人所有，同时也规定了在有相反证据证明时的例外。该例外条款主要是针对这样的情况：在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分的证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。”（黄薇主编《民法典物权篇解读》P504—505法制出版社）D，取得物权的民事法律行为被宣告无效或者被撤销而恢复原状的民事法律行为（第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。）我国通过民事法律行为取得物权，为合意+交付，需要有取得不动产的基础原因（不动产取得的有因规则），比如买卖、赠与等等，没有这些基础原因，也就是民事法律行为，一般不予不动产的取得登记，同样，所有的通过民事法律行为取得的应当登记的不动产物权，比如房屋所有权，只有登记才能产生不动产物权，仅仅当事人的合意不能取得房屋所有权。房屋代持是民事法律行为，其必须经过登记才能产生物权，登记取得的物权，原则上以登记判断物权的归属。
（2） 对于登记生效取得不动产权利的，以不动产登记薄确定取得不动产物权，不以登记薄确定物权归属是不动产物权取得的例外方式，只有在证明不动产登记薄确有错误的情形下，才能不依不动产登记薄确定不动产物权，民法典第二百一十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”这时虽然说的是不动产登记证与登记薄的不一致，实际也适用于登记薄的登记错误，因此，否定不动产登记薄的记载，必须证明不动产登记薄存在错误。不动产登记薄错误的情形包括：不动产登记机构的登记错误，当事人的申请登记错误。房屋代持不属于登记错误。登记申请没有错误，为借名双方当事人的真实意思的一致表示；登记机构的登记过程也没有错误，房屋所有人是根据登记申请人的登记申请及相应凭证进行的登录记载。因此，房屋代持的房屋所有权人就是登记薄上所记载的登记人。
分析论证：依民法典第二百二十二条：“当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。
因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”的规定，我们也能反证房屋代持不存在登记错误，如果是登记错误，根据该条的规定，不动产登记机构就应该对因登记错误造成的损失承担赔偿责任，而房屋代持是借名双方当事人的真实意思，借名人岂能有权向不动产登记机构追责？如果说登记有错误，到底谁是造成登记错误的责任人？
（3） 民法典物权篇司法解释第二条规定的不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，应结合民法典的上述规定进行理解，笔者认为只包括二种情形，一是法律规定不登记也能取得物权的法定情形，包括法定的事实行为和取得物权的民事法律行为被宣告无效或者被撤销，该情形就是物权因法律规定取得，但因还未办理不动产物权变更登记而不以当前的不动产登记薄所记载的登记确定物权的归属，以及法律规定的房地分离情形；二是取得不动产物权的登记发生登记错误，该情形的登记当然未准确记载不动产的真实权利状况，也不能以不动产登记薄作为物权归属的依据，房屋代持不属于该规定的登记与真实权利状况不符之情形。
同样，我们也可以反证借名登记不属于不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形，民法典第二百二十条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”房屋代持能够以此理由申请更正登记和异议登记吗？显然不能，借名登记是借名双方一致的真实意思，还怎么去申请更正登记和异议登记？申请更正登记和异议登记的理由又是什么？不动产登记规则允许给借名登记办理更正登记和异议登记吗？
借名买房问题讲座（一）（汪兴平）
一、借名买房，借名人对房屋是享有所有权or仅对出名人享有委托债权？是确认之诉or给付之诉？
1、引发讨论的案例
案例一、大连羽田钢管有限公司与大连弘丰有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连龙王塘街道办事处物权确认纠纷案（《最高人民法院公报》2012年第6期，（2011）民提字第29号）
羽田公司起诉称：羽田制造所以弘丰公司登记与龙王塘办事处签订了转让合同，同时，羽田制造所与弘丰公司签订了另一份转让合同。根据上述两份合同的约定，弘丰公司应当将涉案资产过户到羽田制造所设立的独资企业大连羽田公司名下。请求：1.确认羽田制造所将其以弘丰公司登记与龙王塘办事处签订的转让合同中的权利义务转让给大连羽田公司的行为有效。2.确认龙王塘办事处下属原龙王塘特种轧钢厂厂区所属场地的国有土地使用权和厂房、仓库、变电所、职工宿舍、办公楼等全部地面建筑物、构筑物及其附属设施所有权归属大连羽田公司。3.判令弘丰公司协助将上述的2块国有土地使用权和13处房屋所有权办理过户到大连羽田公司名下。
《转让合同》A的主文全文如下：羽田制造所决定购买龙王塘办事处所属龙王塘特种轧钢厂的土地使用权、房屋及其附属设施（详见弘丰公司与龙王塘办事处签订的《转让合同》中的转让资产），但由于羽田制造所尚未在中国注册成立外商独资企业，无法办理相关土地、房产手续，故以弘丰公司登记签订转让合同，该转让合同中弘丰公司的权利义务均由羽田制造所实际承担，弘丰公司如因此遭受经济损失应由羽田制造所予以赔偿。弘丰公司承诺转让资产所有权、处分权均归羽田制造所所有，弘丰公司取得土地使用证和房屋产权证时立即将正本交给羽田制造所收执保管。如果因弘丰公司原因致使羽田制造所受到损失，弘丰公司应赔偿羽田制造所损失；如弘丰公司故意变卖、抵押该转让财产，羽田制造所可以要求追究弘丰公司的刑事责任。弘丰公司同意羽田制造所在中国大连注册成立独资企业后立即无条件协助羽田制造所办理土地使用证和房屋所有权证过户手续。
大连中院认为，大连羽田公司按照羽田制造所的意愿向转让人即龙王塘办事处支付了六年转让费共计600万元。其次，《转让合同》B的真正受让人是羽田制造所，即是说，根据《转让合同》A的约定，羽田制造所是以弘丰公司的登记与第三人龙王塘办事处签订《转让合同》B。事实已充分表明，该三方当事人都是自愿实施上述签约行为的。《转让合同》A已约定，在羽田制造所在中国注册成立其独资企业后，弘丰公司立即无条件协助办理受让的国有土地使用权和房屋所有权的过户手续。羽田制造所已成立了其独资的大连羽田公司，弘丰公司履行协助义务的合同约定条件已成就，弘丰公司应按其承诺无条件地协助办理上述物权的过户手续。
大连中院判决：房屋所有权归属大连羽田公司，弘丰公司协助办理产权手续。
最高法院再审认为：.对涉案资产真正受让人的认定。本案中，《转让合同》A、《转让合同》B和《租赁合同》是相互关联的三份合同。根据三份关联合同的约定和实际履行情况，《租赁合同》并不是当事人的真实意思表示，不发生法律效力。《转让合同》A和《转让合同》B系当事人真实意思表示，不违反我国法律法规的禁止性规定，合法有效。
虽然《转让合同》B约定涉案资产的出让人是龙王塘办事处，受让人是弘丰公司。但是，根据《转让合同》A的约定，系羽田制造所委托弘丰公司购买涉案资产并签署《转让合同》B。而本案四方当事人在2002年5月8日均到场参加并见证了所有合同的签署过程，因此，各方当事人均知道涉案资产的真正受让人是羽田制造所以及羽田制造所与弘丰公司之间系委托代理关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的登记，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据上述法律规定，《转让合同》B直接约束龙王塘办事处和羽田制造所，因此，龙王塘办事处是涉案资产的出让人，羽田制造所是涉案资产的真正受让人。弘丰公司割裂《转让合同》A与《转让合同》B的关联关系，在未支付任何对价的情况下，仅依据《转让合同》B认为其系涉案资产的受让人，与事实不符，亦与上述法律规定不符，本院不予支持。一审判决认定涉案资产的真正受让人是羽田制造所是正确的，二审判决认定涉案资产的真正受让人是弘丰公司确有错误，应予纠正。
大连羽田公司根据《转让合同》B的约定，请求确认涉案国有土地使用权和地上建筑物等不动产及附属设施设备动产的所有权。根据已经查明的事实，龙王塘办事处在《转让合同》B签署后，已经将涉案全部资产交付大连羽田公司。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《转让合同》B并未对涉案附属设施设备动产所有权的转移作出明确约定，因此，应当适用上述法律的规定，涉案附属设施设备动产的所有权自交付时起归属大连羽田公司。一审判决对涉案附属设施设备动产所有权的确认是正确的，应予维持。但不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故大连羽田公司请求确认其享有涉案国有土地使用权和地上建筑物所有权，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决直接确认大连羽田公司享有涉案不动产物权有所不当。
本案经本院审判委员会讨论决定。
案例二、（2016）粤0306民初17742号
本院认为，案涉房地产虽然登记在被告名下，但从审理查明的事实可知原告持有交付房款的收款收据原件，还持有还款存折的原件，且每月按揭款均由原告和第三人实际偿还，原告还持有开发商签署的房屋交接验收表原件。被告并未实际使用案涉房产，作为被告姐姐的第三人在与原告离婚时明确约定案涉房地产系夫妻共同财产，且在离婚时约定分割给原告，之后由原告装修使用。综上，本院认为，不动产登记簿虽然有不动产权利推定力，但并不能最终决定实体上的法律关系的存在与否，上述事实足以说明原告和第三人以被告登记购买案涉房地产，并且实际支付了全部购房款，是该房地产的真正购买人及实际所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条关于“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”的规定，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条关于“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，案涉房地产的实际所有权人为原告和第三人，案涉房地产系原告和第三人的夫妻共有财产。因原告和第三人在离婚时对案涉房地产进行了分割，案涉房地产归原告所有，因此，案涉房地产的现实际所有权人应为原告。
2、法律分析：如何理解民法典物权篇司法解释第二条规定的真实物权
认为借名人对借名登记的房屋享有真实物权，主要的理由有两点，一是认为不动产登记行为不产生物权，只是具有物权归属的推定效力，二是认为借名人为民法典物权篇司法解释第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”所规定的真实权利人。
认定借名人为真实权利人，通常有三个特征，一是实际出资，二是占有和使用，包括承担使用费用，三是房屋代持或借名协议。
笔者的观点：对于房屋代持，认为相应的不动产登记薄的记载与真实权利状态不符的上述两点理由不仅都不能成立，而且即使成立，也不能论证出借名人就是借名登记的房屋的真实权利人。
（1） 不动产登记行为不产生物权，只是具有推定效力的说法值得商榷。严谨的说法应该是，不动产登记行为只是产生不动产物权的方式之一，且是产生不动产物权的主要方式，但不是不动产物权产生的唯一方式，但以其他方式产生不动产物权的，必须要有法律的明确规定。
（通常的房屋买卖交易模式分析，只有完成交易过户，才算物权转移---在办理而未完成过户的，受物权期待权保护）
法律依据：民法典第二百零九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”不动产登记确定物权的例外是法律另有规定，法律另有规定，目前有四种类型：A，不以登记为取得不动产物权的生效要件，如地役权、承包经营权（第三百三十三条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。第三百七十四条地役权自地役权合同生效时设立。）以及不动产的国家所有权；B，法律规定的取得物权的事实行为（第二百二十九条因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。第二百三十条因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。第二百三十一条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。）C，法律规定房屋所有权与土地使用权归属原则上应一致，例外情形下可约定的“例外”（第三百五十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。）对于这里的例外情形，目前所指的是配套市政公用设施，民法典释义就此指出：“本条明确了在一般情况下建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施应当归建设用地使用权人所有，同时也规定了在有相反证据证明时的例外。该例外条款主要是针对这样的情况：在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分的证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。”（黄薇主编《民法典物权篇解读》P504—505法制出版社）D，取得物权的民事法律行为被宣告无效或者被撤销而恢复原状的民事法律行为（第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。）我国通过民事法律行为取得物权，为合意+交付，需要有取得不动产的基础原因（不动产取得的有因规则），比如买卖、赠与等等，没有这些基础原因，也就是民事法律行为，一般不予不动产的取得登记，同样，所有的通过民事法律行为取得的应当登记的不动产物权，比如房屋所有权，只有登记才能产生不动产物权，仅仅当事人的合意不能取得房屋所有权。房屋代持是民事法律行为，其必须经过登记才能产生物权，登记取得的物权，原则上以登记判断物权的归属。
（2） 对于登记生效取得不动产权利的，以不动产登记薄确定取得不动产物权，不以登记薄确定物权归属是不动产物权取得的例外方式，只有在证明不动产登记薄确有错误的情形下，才能不依不动产登记薄确定不动产物权，民法典第二百一十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”这时虽然说的是不动产登记证与登记薄的不一致，实际也适用于登记薄的登记错误，因此，否定不动产登记薄的记载，必须证明不动产登记薄存在错误。不动产登记薄错误的情形包括：不动产登记机构的登记错误，当事人的申请登记错误。房屋代持不属于登记错误。登记申请没有错误，为借名双方当事人的真实意思的一致表示；登记机构的登记过程也没有错误，房屋所有人是根据登记申请人的登记申请及相应凭证进行的登录记载。因此，房屋代持的房屋所有权人就是登记薄上所记载的登记人。
分析论证：依民法典第二百二十二条：“当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。
因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”的规定，我们也能反证房屋代持不存在登记错误，如果是登记错误，根据该条的规定，不动产登记机构就应该对因登记错误造成的损失承担赔偿责任，而房屋代持是借名双方当事人的真实意思，借名人岂能有权向不动产登记机构追责？如果说登记有错误，到底谁是造成登记错误的责任人？
（3） 民法典物权篇司法解释第二条规定的不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，应结合民法典的上述规定进行理解，笔者认为只包括二种情形，一是法律规定不登记也能取得物权的法定情形，包括法定的事实行为和取得物权的民事法律行为被宣告无效或者被撤销，该情形就是物权因法律规定取得，但因还未办理不动产物权变更登记而不以当前的不动产登记薄所记载的登记确定物权的归属，以及法律规定的房地分离情形；二是取得不动产物权的登记发生登记错误，该情形的登记当然未准确记载不动产的真实权利状况，也不能以不动产登记薄作为物权归属的依据，房屋代持不属于该规定的登记与真实权利状况不符之情形。
同样，我们也可以反证借名登记不属于不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形，民法典第二百二十条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”房屋代持能够以此理由申请更正登记和异议登记吗？显然不能，借名登记是借名双方一致的真实意思，还怎么去申请更正登记和异议登记？申请更正登记和异议登记的理由又是什么？不动产登记规则允许给借名登记办理更正登记和异议登记吗？