一、 问题的引出
国有企业，包括国有独资、国有控股和国有实际控制的企业及其子企业，在公开挂牌转让其持有的股权时，能否先行签订意向协议，或者说签订的意向协议效力如何，以及该意向协议对于最后挂牌成交的协议的效力有何影响，实务中一直有较大的争议。主张不能签订意向协议的，常以最高人民法院在防城港务集团有限公司诉广西桂建房地产有限责任公司（（2021）最高法民申89号）一案中的裁判理由支撑其观点，本文将就最高法院在该案中的相应观点进行分析。
二、 相关案情简介
防港集团持有防港晶源75.273%的股权。防港集团与秉泰公司先后签订《防港晶源重组专项会议备忘录》及《股权转让意向协议》，约定秉泰公司向防港集团支付1000万元股权收购定金，支付4000万元履约保证金。防港集团收款后，双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构，对防港晶源开展审计、评估，审计、评估结果经双方确认同意后，防港集团按程序、按双方约定的股权交易定价原则，公开挂牌转让防港晶源75.27%股权，秉泰公司或其指定的主体应按要求报名并参与竞拍。如秉泰公司或其指定的主体未报名或参与竞拍，所交纳定金及履约保证金不予退还。后防港集团在北部湾产权交易所挂牌转让防港晶源75.273%股权。公告期满，秉泰公司未报名参与竞拍。防港集团遂函告秉泰公司构成违约，罚没该公司缴纳的定金和履约保证金。
第三人在其他的强制执行程序中，申请法院强制执行秉泰公司被防港集团没收的上述定金和保证金。防港集团先是提出执行异议，在执行异议被驳回后，遂提起执行异议之诉。
最高法院在执行异议之诉案的再审裁判中指出：《企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”本案中，防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》符合《合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，一、二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效，并无不当。
三、 法律分析
最高法院在本案中否定备忘录和意向协议效力的理由主要有三点，一是防港集团持有的股权为企业国有资产，挂牌前签订备忘录和意向协议违反了企业国有资产公开交易的规定，二是签订备忘录和意向协议，属于以合法形式掩盖非法目的，三是损害社会公共利益。
笔者认为，第一，防港集团持有的股权不是法律、行政法规意义上的企业国有资产，因此，签订备忘录和意向协议不存在违反企业国有资产法第五十四条的问题，第二，本案认定备忘录和意向协议为以合法形式掩盖非法目的，虽然未以此为法律依据认定备忘录和意向协议无效，但由此认定损害了社会公共利益而致协议无效，属适用法律错误，第三，本案如果要认定备忘录和意向协议无效，应以备忘录和意向协议违反公序良俗为理由，而不是以违反社会公共利益为由，虽然两者在认定合同无效上无本质的区别。
1、 防港集团持有的防港晶源75.273%股权不是企业国有资产法等法律、行政法规所规定的法律意义上的企业国有资产。
国有企业持有的股权，如本案例的防港集团持有的防港晶源75.273%股权，属于国资委部门规章层面的企业国有股权，依照国资委的规定，原则上应进场交易，但是，该股权在法律和行政法规层面上，其并不属于企业国有资产。法律上的企业国有资产，应该是法律或行政法规所规定的企业国有资产，其是有特定含义的，仅仅指由国家出资所形成的权益，国家出资企业及国家出资企业的子企业的再出资所形成的资产并不是法律意义上的企业国有资产。《企业国有资产法》第五十一条规定：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。”国务院的《企业国有资产监督管理条例》第二条规定：“国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例。”第三条规定：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”第四条规定：“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”企业持有的股权，不论该企业是国有企业，还是民营企业，均不属于国家所有的资产。当企业为法人时，该股权就是企业的法人财产。是故本案原告持有的股权并不属于企业国有资产，最高法院认定原告挂牌前签订备忘录和意向协议违反了《企业国有资产法》第五十四条的规定不能成立。
实务中否定国有股权挂牌转让效力的裁判，基本上都将国资委部门规章意义上的国有股权认定为法律意义上的企业国有资产，这一认定的合法性值得商榷。
2、 本案仍然使用以合法形式掩盖非法目的来间接认定合同无效属适用法律错误。
本案一审裁判的时间为2019年11月10日，二审裁判的时间为2020年6月10日，再审的裁判时间为2021年2月3日。本案一审时民法总则已颁布施行，但民法典尚未颁布，民法典如何处理合同法关于以合法形式掩盖非法目的对合同效力的影响尚不明朗，此时，合同法的相应规定作为特别法优先适用，而不是将民法总则作为新法予以优先适用并无不妥之处。二审裁判时，民法典已颁布（民法典于2020年5月28日发布），民法典已经明确废弃了合同法的相应规定，此时，应该是已经明确了民法总则的新法规定优先于合同法的旧法规定，而不是合同法的相应旧规定仍然有效。再审时，民法典已经实施，最高法院本应纠正一审和二审法院的适用法律错误，而不是继续间接以此为理由认定合同无效。
3、 类似案件，如果要认定备忘录和意向协议无效，无效的理由应是违反公序良俗。
只有国家或代表国家持有的企业股权即国家所有的股权才是法律和行政法规意义上的企业国有资产，传统意义上的国有企业持有的股权并不是法律和行政法规意义上的企业国有资产，严格地说，其属于国有企业的企业资产，国资委的部门规章对该类资产的交易进行了相应的规范。交易如果违反了国资委部门规章的规定，其将构成违规交易，至于该违规交易是否会导致交易合同被认定无效，应依据九民纪要第31条的规定进行判断，即应遵守如下判断规则：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
至于本案中的防港集团签订意向协议是否违反了国资委部门规章的规定，本文不作详细分析，本文第五部分所举的案例可资参考。
四、 备忘录和意向协议效力认定的关键
公开挂牌交易最重要的是平等保护第三人的参与机会和交易条件，因此，意向协议是否合法有效应以此为判断标准，核心要点是意向协议不得为意向方设定特殊的摘牌资格和摘牌门槛，或者单独提供其他优惠条件，不构成对其他可能参与摘牌方的不合理限制。通常情况下，挂牌方对意向方除了需按约定启动评估审计挂牌等程序外，不应在公开挂牌交易条件外作出任何实体的承诺，包括保证意向方成功摘牌或者为意向方定制摘牌条件，而意向方应承诺按最低挂牌价参与摘牌，但无保证摘牌成功的义务，也就是意向方实际只是交易成交的托底方，最后能不能摘到牌，则完全是竞价的结果。
五、 具有相当权威性的最新案例
今年年初，最高法院民二庭发布了2022年年度十大商事案例，虽然相应案例尚谈不上具有指导案例的法定约束作用，但其影响力却是远超其他一般案例，包括远超最高法院的普通案例，其中第二个案例巩义市嘉成能源有限公司与河南大有能源股份有限公司定金合同纠纷案的裁判就间接地表明国有股权公开挂牌前签订意向协议并非绝对无效。
案情简介：2018年7月，巩义市人民政府（乙方）与义煤集团（甲方）签订《转让协议》，约定：经报省政府同意，为置换保留铁生沟煤矿，双方约定由巩义市政府下属的嘉成能源公司收购大有能源公司下属铁生沟煤矿有效资产和铁路专用线资产；嘉成能源公司支付4000万元人民币作为定金，如果未能收购成功，且甲方亦未与其他第三方达成该项资产的交易，则上述定金不再退还。后嘉成能源公司分期交纳了4000万元，大有能源公司向嘉成能源公司出具收据，注明“铁生沟矿转让定金肆仟万元整”。经大有能源公司委托，北京中天华资产评估有限责任公司先后出具转让资产的三份资产评估报告，分别涉及铁生沟煤业的股权、铁路专用线和债权，并在上述评估报告的基础上制订了《资产转让的实施方案》，该实施方案经省国资委备案。2019年11月12日大有能源公司通过中原产权公司，将案涉转让标的公开挂牌出让，所发布的《国有产权转让公告》明确意向受让方要接受并认可《资产转让的实施方案》的内容，并对铁生沟煤业偿还转让方的剩余债务和担保作出相应的承诺。挂牌出让期内均无意向受让方进场摘牌。2019年11月25日，嘉成能源公司总经理向大有能源公司董事会秘书发送《担保方案》，提出了用铁生沟煤业的采矿权、机器设备、构筑物及其他总价值共4.492亿元的财产向义煤集团及大有能源公司提供担保的意见，但此意见与之前大有能源公司在《国有产权转让公告》及承诺函要求的债务担保主体及方式不一致。2020年3月27日，巩义市接收铁生沟煤业工作领导小组办公室向义煤集团发出《关于巩义铁生沟煤业移交接收工作安排的函》，提到未能摘牌的原因是：资金受银行政策影响，资金没有准备到位，并承诺于2020年4月15日前，将报名摘牌所需的保证金1．2亿元足额存入公司账户上，并建议义煤集团在2020年3月30日开始对铁生沟煤业产权及资产再次进行挂牌。2020年3月31日、2020年5月24日大有能源公司通过中原产权公司，将案涉转让标的二次公开挂牌出让，挂牌出让期内均无意向受让方进场摘牌，案涉资产未能交易成功。后铁生沟煤矿被关闭。嘉成能源公司向一审法院起诉请求：依法判令大有能源公司返还定金4000万元及利息。河南省郑州市中级人民法院于2022年2月26日作出（2021）豫01民初1201号民事判决，判决驳回嘉成能源公司的诉讼请求。嘉成能源公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南高院判决认为：《转让协议》是具有预约性质的合同，案涉定金为订约定金，只要本约未能订立不是由于出让方的原因，则该定金就不再退回。嘉成能源公司在是否对铁生沟煤业的债务提供担保及担保方式问题上，出现意见反复，最终影响了其进场交易的意愿，导致未能正式签约，收购未能成功，因此案涉收购未能成功签约是嘉成能源公司及其关联公司鸣创能源公司自身原因导致，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条之规定，驳回上诉，维持原判。
最高法院裁判质疑23、国有股权公开挂牌前能否签订意向协议？（汪兴平）
一、 问题的引出
国有企业，包括国有独资、国有控股和国有实际控制的企业及其子企业，在公开挂牌转让其持有的股权时，能否先行签订意向协议，或者说签订的意向协议效力如何，以及该意向协议对于最后挂牌成交的协议的效力有何影响，实务中一直有较大的争议。主张不能签订意向协议的，常以最高人民法院在防城港务集团有限公司诉广西桂建房地产有限责任公司（（2021）最高法民申89号）一案中的裁判理由支撑其观点，本文将就最高法院在该案中的相应观点进行分析。
二、 相关案情简介
防港集团持有防港晶源75.273%的股权。防港集团与秉泰公司先后签订《防港晶源重组专项会议备忘录》及《股权转让意向协议》，约定秉泰公司向防港集团支付1000万元股权收购定金，支付4000万元履约保证金。防港集团收款后，双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构，对防港晶源开展审计、评估，审计、评估结果经双方确认同意后，防港集团按程序、按双方约定的股权交易定价原则，公开挂牌转让防港晶源75.27%股权，秉泰公司或其指定的主体应按要求报名并参与竞拍。如秉泰公司或其指定的主体未报名或参与竞拍，所交纳定金及履约保证金不予退还。后防港集团在北部湾产权交易所挂牌转让防港晶源75.273%股权。公告期满，秉泰公司未报名参与竞拍。防港集团遂函告秉泰公司构成违约，罚没该公司缴纳的定金和履约保证金。
第三人在其他的强制执行程序中，申请法院强制执行秉泰公司被防港集团没收的上述定金和保证金。防港集团先是提出执行异议，在执行异议被驳回后，遂提起执行异议之诉。
最高法院在执行异议之诉案的再审裁判中指出：《企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”本案中，防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》符合《合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，一、二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效，并无不当。
三、 法律分析
最高法院在本案中否定备忘录和意向协议效力的理由主要有三点，一是防港集团持有的股权为企业国有资产，挂牌前签订备忘录和意向协议违反了企业国有资产公开交易的规定，二是签订备忘录和意向协议，属于以合法形式掩盖非法目的，三是损害社会公共利益。
笔者认为，第一，防港集团持有的股权不是法律、行政法规意义上的企业国有资产，因此，签订备忘录和意向协议不存在违反企业国有资产法第五十四条的问题，第二，本案认定备忘录和意向协议为以合法形式掩盖非法目的，虽然未以此为法律依据认定备忘录和意向协议无效，但由此认定损害了社会公共利益而致协议无效，属适用法律错误，第三，本案如果要认定备忘录和意向协议无效，应以备忘录和意向协议违反公序良俗为理由，而不是以违反社会公共利益为由，虽然两者在认定合同无效上无本质的区别。
1、 防港集团持有的防港晶源75.273%股权不是企业国有资产法等法律、行政法规所规定的法律意义上的企业国有资产。
国有企业持有的股权，如本案例的防港集团持有的防港晶源75.273%股权，属于国资委部门规章层面的企业国有股权，依照国资委的规定，原则上应进场交易，但是，该股权在法律和行政法规层面上，其并不属于企业国有资产。法律上的企业国有资产，应该是法律或行政法规所规定的企业国有资产，其是有特定含义的，仅仅指由国家出资所形成的权益，国家出资企业及国家出资企业的子企业的再出资所形成的资产并不是法律意义上的企业国有资产。《企业国有资产法》第五十一条规定：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。”国务院的《企业国有资产监督管理条例》第二条规定：“国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例。”第三条规定：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”第四条规定：“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”企业持有的股权，不论该企业是国有企业，还是民营企业，均不属于国家所有的资产。当企业为法人时，该股权就是企业的法人财产。是故本案原告持有的股权并不属于企业国有资产，最高法院认定原告挂牌前签订备忘录和意向协议违反了《企业国有资产法》第五十四条的规定不能成立。
实务中否定国有股权挂牌转让效力的裁判，基本上都将国资委部门规章意义上的国有股权认定为法律意义上的企业国有资产，这一认定的合法性值得商榷。
2、 本案仍然使用以合法形式掩盖非法目的来间接认定合同无效属适用法律错误。
本案一审裁判的时间为2019年11月10日，二审裁判的时间为2020年6月10日，再审的裁判时间为2021年2月3日。本案一审时民法总则已颁布施行，但民法典尚未颁布，民法典如何处理合同法关于以合法形式掩盖非法目的对合同效力的影响尚不明朗，此时，合同法的相应规定作为特别法优先适用，而不是将民法总则作为新法予以优先适用并无不妥之处。二审裁判时，民法典已颁布（民法典于2020年5月28日发布），民法典已经明确废弃了合同法的相应规定，此时，应该是已经明确了民法总则的新法规定优先于合同法的旧法规定，而不是合同法的相应旧规定仍然有效。再审时，民法典已经实施，最高法院本应纠正一审和二审法院的适用法律错误，而不是继续间接以此为理由认定合同无效。
3、 类似案件，如果要认定备忘录和意向协议无效，无效的理由应是违反公序良俗。
只有国家或代表国家持有的企业股权即国家所有的股权才是法律和行政法规意义上的企业国有资产，传统意义上的国有企业持有的股权并不是法律和行政法规意义上的企业国有资产，严格地说，其属于国有企业的企业资产，国资委的部门规章对该类资产的交易进行了相应的规范。交易如果违反了国资委部门规章的规定，其将构成违规交易，至于该违规交易是否会导致交易合同被认定无效，应依据九民纪要第31条的规定进行判断，即应遵守如下判断规则：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
至于本案中的防港集团签订意向协议是否违反了国资委部门规章的规定，本文不作详细分析，本文第五部分所举的案例可资参考。
四、 备忘录和意向协议效力认定的关键
公开挂牌交易最重要的是平等保护第三人的参与机会和交易条件，因此，意向协议是否合法有效应以此为判断标准，核心要点是意向协议不得为意向方设定特殊的摘牌资格和摘牌门槛，或者单独提供其他优惠条件，不构成对其他可能参与摘牌方的不合理限制。通常情况下，挂牌方对意向方除了需按约定启动评估审计挂牌等程序外，不应在公开挂牌交易条件外作出任何实体的承诺，包括保证意向方成功摘牌或者为意向方定制摘牌条件，而意向方应承诺按最低挂牌价参与摘牌，但无保证摘牌成功的义务，也就是意向方实际只是交易成交的托底方，最后能不能摘到牌，则完全是竞价的结果。
五、 具有相当权威性的最新案例
今年年初，最高法院民二庭发布了2022年年度十大商事案例，虽然相应案例尚谈不上具有指导案例的法定约束作用，但其影响力却是远超其他一般案例，包括远超最高法院的普通案例，其中第二个案例巩义市嘉成能源有限公司与河南大有能源股份有限公司定金合同纠纷案的裁判就间接地表明国有股权公开挂牌前签订意向协议并非绝对无效。
案情简介：2018年7月，巩义市人民政府（乙方）与义煤集团（甲方）签订《转让协议》，约定：经报省政府同意，为置换保留铁生沟煤矿，双方约定由巩义市政府下属的嘉成能源公司收购大有能源公司下属铁生沟煤矿有效资产和铁路专用线资产；嘉成能源公司支付4000万元人民币作为定金，如果未能收购成功，且甲方亦未与其他第三方达成该项资产的交易，则上述定金不再退还。后嘉成能源公司分期交纳了4000万元，大有能源公司向嘉成能源公司出具收据，注明“铁生沟矿转让定金肆仟万元整”。经大有能源公司委托，北京中天华资产评估有限责任公司先后出具转让资产的三份资产评估报告，分别涉及铁生沟煤业的股权、铁路专用线和债权，并在上述评估报告的基础上制订了《资产转让的实施方案》，该实施方案经省国资委备案。2019年11月12日大有能源公司通过中原产权公司，将案涉转让标的公开挂牌出让，所发布的《国有产权转让公告》明确意向受让方要接受并认可《资产转让的实施方案》的内容，并对铁生沟煤业偿还转让方的剩余债务和担保作出相应的承诺。挂牌出让期内均无意向受让方进场摘牌。2019年11月25日，嘉成能源公司总经理向大有能源公司董事会秘书发送《担保方案》，提出了用铁生沟煤业的采矿权、机器设备、构筑物及其他总价值共4.492亿元的财产向义煤集团及大有能源公司提供担保的意见，但此意见与之前大有能源公司在《国有产权转让公告》及承诺函要求的债务担保主体及方式不一致。2020年3月27日，巩义市接收铁生沟煤业工作领导小组办公室向义煤集团发出《关于巩义铁生沟煤业移交接收工作安排的函》，提到未能摘牌的原因是：资金受银行政策影响，资金没有准备到位，并承诺于2020年4月15日前，将报名摘牌所需的保证金1．2亿元足额存入公司账户上，并建议义煤集团在2020年3月30日开始对铁生沟煤业产权及资产再次进行挂牌。2020年3月31日、2020年5月24日大有能源公司通过中原产权公司，将案涉转让标的二次公开挂牌出让，挂牌出让期内均无意向受让方进场摘牌，案涉资产未能交易成功。后铁生沟煤矿被关闭。嘉成能源公司向一审法院起诉请求：依法判令大有能源公司返还定金4000万元及利息。河南省郑州市中级人民法院于2022年2月26日作出（2021）豫01民初1201号民事判决，判决驳回嘉成能源公司的诉讼请求。嘉成能源公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南高院判决认为：《转让协议》是具有预约性质的合同，案涉定金为订约定金，只要本约未能订立不是由于出让方的原因，则该定金就不再退回。嘉成能源公司在是否对铁生沟煤业的债务提供担保及担保方式问题上，出现意见反复，最终影响了其进场交易的意愿，导致未能正式签约，收购未能成功，因此案涉收购未能成功签约是嘉成能源公司及其关联公司鸣创能源公司自身原因导致，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条之规定，驳回上诉，维持原判。