关于因投标人主动让利而引发纠纷的讨论（汪兴平）
2023-02-27 09:27:27
G：有一个问题希望交流探讨，招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。现在的问题是如果投标人主动让利，该主动让利是否有效？
W：这个问题，我觉得是个伪命题，既然是投标人主动让利，怎么会发生主动让利是否有效的争议？只要投标人主动告诉招标人少付建设工程款，招标人少付就是了，双方你情我愿，没有什么不可的，除非出现了双方有一方不要，另一方还非要给不可的情景。
G：如果投标人先主动让利，后来结算的时候还是要求招标人按招投标合同的约定给付，招标人能否以投标人之前存在主动让利的承诺而拒绝相应的给付？
W：这就涉及到是否存在真实的主动让利了。真实的主动让利，应该不仅有让利的承诺，更应该有真实的让利行为。哪怕没有让利的承诺，只要有让利的真实行为，也就能实现主动让利的最终结果。有很多权利，是不能预先放弃的，比如程序法上的权利，一般都不能预先放弃，但可以以实际行为来实现放弃的结果。有相当一部分实体权利，特别是不对等的双方间的实体权利义务，弱势一方权利放弃的承诺是可以反悔的。所谓真实的让利行为，就是投标人真正的放弃对让利部分的追索。只要投标人不追索让利的部分工程款，不论是作为裁判机构的法院或仲裁机构，还是其他的案外第三人（投标人的债权人行使撤销权或代位权除外），原则上都无法介入到从法律上干预主动让利是否有效这一问题之中去。法院或仲裁机构对民事行为无效的主动审查是建立在诉讼或仲裁的程序中，没有启动诉讼或仲裁程序，法院或仲裁机构当然无法审查，第三人不是主动让利行为的利害关系人，也无法启动诉讼或仲裁程序。
投标人之前主动让利而之后拒绝给付，应当推定投标人并非真实的主动让利。因为在建设工程合同履行中，投标人总体而言是弱势的一方，工程建设过程需要招标人的配合支持，工程结束以后，还需要招标人按期给付工程价款，而目前的状况是工程价款普遍难结，投标人总是有求于招标人，因此，为保护弱势一方的利益，避免强势一方以弱势一方自愿为理由而实质上是强暴弱势一方，而形式上的自愿到底是否为真实的自愿又是弱势一方难以证明的，故应推定弱势一方主动牺牲自己的核心利益为非自愿，因此，招标投标法第46条的规定，不仅涉及其他投标或潜在投标的第三人的公共利益保护问题，也涉及对投标中标人的利益保护问题，不能仅看形式，而应更重实质。
当然，可能存在极端的情况，即投标人可能确实是真实的主动让利，而且，是在中标以后才发生的不可预期的主动让利，这种让利不会对招标投标市场构成冲击，在这种情况下，基于尊重当事人对自己权利的处分，基于诚信原则，对这种真实的主动让利应予保护。在投标人反悔的情况下，基于前面分析的投标人为弱势的一方之情形，投标人主动让利的证明责任应由招标人承担，招标人能够证明投标人确属真实主动让利的，对于招标人要求投标人主动让利予以支持具有一定的合理性。不过，考虑到投标人的主动让利，毕竟构成投标人与招标人之间的一场无对价交易，双方发生争议时，应该参照适用赠予合同的规则处理。对于招标人到期应付的价款，真实的主动让利行为应自主动让利承诺到达招标人时生效，对于招标人未到期的应付款，投标人应有反悔权，只要投标人在应收款到期前反悔的，就是投标人撤销了相应的主动让利行为。
关于因投标人主动让利而引发纠纷的讨论（汪兴平）
G：有一个问题希望交流探讨，招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。现在的问题是如果投标人主动让利，该主动让利是否有效？
W：这个问题，我觉得是个伪命题，既然是投标人主动让利，怎么会发生主动让利是否有效的争议？只要投标人主动告诉招标人少付建设工程款，招标人少付就是了，双方你情我愿，没有什么不可的，除非出现了双方有一方不要，另一方还非要给不可的情景。
G：如果投标人先主动让利，后来结算的时候还是要求招标人按招投标合同的约定给付，招标人能否以投标人之前存在主动让利的承诺而拒绝相应的给付？
W：这就涉及到是否存在真实的主动让利了。真实的主动让利，应该不仅有让利的承诺，更应该有真实的让利行为。哪怕没有让利的承诺，只要有让利的真实行为，也就能实现主动让利的最终结果。有很多权利，是不能预先放弃的，比如程序法上的权利，一般都不能预先放弃，但可以以实际行为来实现放弃的结果。有相当一部分实体权利，特别是不对等的双方间的实体权利义务，弱势一方权利放弃的承诺是可以反悔的。所谓真实的让利行为，就是投标人真正的放弃对让利部分的追索。只要投标人不追索让利的部分工程款，不论是作为裁判机构的法院或仲裁机构，还是其他的案外第三人（投标人的债权人行使撤销权或代位权除外），原则上都无法介入到从法律上干预主动让利是否有效这一问题之中去。法院或仲裁机构对民事行为无效的主动审查是建立在诉讼或仲裁的程序中，没有启动诉讼或仲裁程序，法院或仲裁机构当然无法审查，第三人不是主动让利行为的利害关系人，也无法启动诉讼或仲裁程序。
投标人之前主动让利而之后拒绝给付，应当推定投标人并非真实的主动让利。因为在建设工程合同履行中，投标人总体而言是弱势的一方，工程建设过程需要招标人的配合支持，工程结束以后，还需要招标人按期给付工程价款，而目前的状况是工程价款普遍难结，投标人总是有求于招标人，因此，为保护弱势一方的利益，避免强势一方以弱势一方自愿为理由而实质上是强暴弱势一方，而形式上的自愿到底是否为真实的自愿又是弱势一方难以证明的，故应推定弱势一方主动牺牲自己的核心利益为非自愿，因此，招标投标法第46条的规定，不仅涉及其他投标或潜在投标的第三人的公共利益保护问题，也涉及对投标中标人的利益保护问题，不能仅看形式，而应更重实质。
当然，可能存在极端的情况，即投标人可能确实是真实的主动让利，而且，是在中标以后才发生的不可预期的主动让利，这种让利不会对招标投标市场构成冲击，在这种情况下，基于尊重当事人对自己权利的处分，基于诚信原则，对这种真实的主动让利应予保护。在投标人反悔的情况下，基于前面分析的投标人为弱势的一方之情形，投标人主动让利的证明责任应由招标人承担，招标人能够证明投标人确属真实主动让利的，对于招标人要求投标人主动让利予以支持具有一定的合理性。不过，考虑到投标人的主动让利，毕竟构成投标人与招标人之间的一场无对价交易，双方发生争议时，应该参照适用赠予合同的规则处理。对于招标人到期应付的价款，真实的主动让利行为应自主动让利承诺到达招标人时生效，对于招标人未到期的应付款，投标人应有反悔权，只要投标人在应收款到期前反悔的，就是投标人撤销了相应的主动让利行为。