本系列第四篇文章论证了借名人对借名代持的房屋并不享有物权，其享有的是对名义所有人的委托债权。
在承认借名人对名义所有人享有的是委托债权的前提下，就等于承认了名义所有人对借名人委托而代持的房屋享有所有权，代持的房屋从法律上来说，就是代持人即名义所有人的责任财产，除非代持人的代持是基于信托委托而成立。信托成立的委托代持，形式上应有信托的登记和公示，以实现信托财产分别与委托人和受托人的财产的隔离机制，其既不是委托人的财产，也不是受托人的财产，但受益权即最终的财产所有权归属于委托人。由于本文讨论的是未有公示的隐名委托代持，因此，信托型委托代持不属本文借名代持房产的讨论范围。
承认了借名代持的房产属于名义所有人，则名义所有人对代持房产的处分，不论是出售、抵押，还是出租，甚至赠与，都是有权处分，委托人对受托人就委托财产处分的限制不应对抗第三人，第三人通过交易取得的相应房屋权利，只要不存在无效的情形，就是合法取得，无须适用善意取得的规则。
一般来说，借名人与名义所有人约定借名代持房产时，都会约定名义所有人未经借名人同意，不得擅自处分代持房产，或者说，除非当事人间有特别约定，名义所有人未经借名人同意，不得擅自处分代持的房产。既然有这样的约定或者惯例，如果名义所有人违反约定或者惯例而擅自处分代持的房产，为什么不应该认定名义所有人的处分为无权处分的越权处分？笔者认为，此种情形不属于物权意义上的无权处分，仅属于债法上的违约。物权意义上的无权处分，应是处分人的物权处分行为侵犯了其他物权人的物权，比如甲出售了乙的财产，再比如在物权法时代，未经抵押权人同意，所有权人出售了抵押物，而在民法典时代，由于不动产抵押物原则上可转让，抵押人即使未经抵押权人同意转让抵押物，也不属于无权处分。处分行为没有侵犯物权，虽然违约，也不属于无权处分。因此，在不承认借名人对代持房产享有物权的前提下，名义所有人处分代持的房产不属于无权处分。
对于借名买房的权利性质，民法典未作规定，最高法院民法典物权篇司法解释一对此也未作规定，但最高法院公司法司法解释三及外商投资企业司法解释一对股权代持的性质作出了规定，只是股权代持较之于房产代持法律关系更为复杂，房产代持在内部关系上只涉及借名人与名义所有人，而股权代持，在内部关系上，不仅涉及股权代持的双方，还涉及公司其他股东和公司这一社团，不过，笔者认为在代持性质这一点上，股权代持的规定对于房产代持的性质认定还是具有一定的启示意义。
关于股权委托代持，最高法院在委托人与代持人之间，笔者认为是倾向于认定委托人享有委托债权，认定股权的所有人为受托人，委托人享有的是委托收益。但在第三人取得代持股权的路径上，最高法院规定了第三人对股权的善意取得，而善意取得的前提通常是处分人不享有所有权，那么是不是反过来推断出代持股权的所有权归属于委托人呢？
下面，我们对此进行分析。
外商投资企业司法解释一第十五条：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。”这一规定首先认可了外部投资企业股权委托代持协议如无其他效力瑕疵的合法有效性，接着第十七条规定：“实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。”这一规定则否定了借名人享有代持的外商投资企业的股权所有权，即股权的所有权只能是名义所有人。
公司法司法解释三第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”这一规定第一款和第二款表明借名人就被代持的一般有限责任公司股权对代持人享有委托债权，而第三款则表明借名人对被代持的股权不享有所有权，亦即，只有名义所有人才是代持股权的所有权人。
公司法司法解释三第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”这一规定规定了第三人对股权的善意取得（民法典第三百一十一条是关于善意取得的规定），而且，我们注意到这里规定的善意取得与股权转让的公司其他股东的股东同意权和优先受让权无关，只涉及名义股东是否有权处分登记于其名下的股权问题。既然第三人对名义股东转让的股权适用善意取得，就说明名义股东的股权处分权受限，亦即名义股东不享有股权的完全所有权，借名人对名义股东的股权所有权存在一定的物权性的权利限制。那么问题就来了，代持的股权，其所有权在物权意义上，到底如何在借名人与名义股东之间分配？或者名义股东的股权所有权上究竟存在借名人享有的何种物权负担（需要说明的是，股权在理论上不是物权，也不存在物权负担，但其所有者权利却类似于所有权，故这里用物权一词分析讨论）？
对于该问题，笔者思考了许久，仍不得要领，只能作为疑问放在这里了。
如果承认名义所有人对借名房屋享有所有权，第三人从名义所有人处购买房屋，由于名义所有人的处分为有权处分，不论第三人是否知晓存在借名买房，第三人的所得均为合法取得，只要第三人不存在与名义所有人串通损害借名人利益的情形。不过，这一结论可能有违朴素的道德观。
如果不承认名义所有人对借名房屋享有所有权，第三人从名义所有人处购买房屋，由于名义所有人的处分为无权处分，第三人只有符合民法典第三百一十一条规定的善意取得或者得到借名人的追认才能合法取得房屋的所有权。
借名买房系列（六）、名义所有人对借名代持房屋的处分是否为有权处分（汪兴平）
本系列第四篇文章论证了借名人对借名代持的房屋并不享有物权，其享有的是对名义所有人的委托债权。
在承认借名人对名义所有人享有的是委托债权的前提下，就等于承认了名义所有人对借名人委托而代持的房屋享有所有权，代持的房屋从法律上来说，就是代持人即名义所有人的责任财产，除非代持人的代持是基于信托委托而成立。信托成立的委托代持，形式上应有信托的登记和公示，以实现信托财产分别与委托人和受托人的财产的隔离机制，其既不是委托人的财产，也不是受托人的财产，但受益权即最终的财产所有权归属于委托人。由于本文讨论的是未有公示的隐名委托代持，因此，信托型委托代持不属本文借名代持房产的讨论范围。
承认了借名代持的房产属于名义所有人，则名义所有人对代持房产的处分，不论是出售、抵押，还是出租，甚至赠与，都是有权处分，委托人对受托人就委托财产处分的限制不应对抗第三人，第三人通过交易取得的相应房屋权利，只要不存在无效的情形，就是合法取得，无须适用善意取得的规则。
一般来说，借名人与名义所有人约定借名代持房产时，都会约定名义所有人未经借名人同意，不得擅自处分代持房产，或者说，除非当事人间有特别约定，名义所有人未经借名人同意，不得擅自处分代持的房产。既然有这样的约定或者惯例，如果名义所有人违反约定或者惯例而擅自处分代持的房产，为什么不应该认定名义所有人的处分为无权处分的越权处分？笔者认为，此种情形不属于物权意义上的无权处分，仅属于债法上的违约。物权意义上的无权处分，应是处分人的物权处分行为侵犯了其他物权人的物权，比如甲出售了乙的财产，再比如在物权法时代，未经抵押权人同意，所有权人出售了抵押物，而在民法典时代，由于不动产抵押物原则上可转让，抵押人即使未经抵押权人同意转让抵押物，也不属于无权处分。处分行为没有侵犯物权，虽然违约，也不属于无权处分。因此，在不承认借名人对代持房产享有物权的前提下，名义所有人处分代持的房产不属于无权处分。
对于借名买房的权利性质，民法典未作规定，最高法院民法典物权篇司法解释一对此也未作规定，但最高法院公司法司法解释三及外商投资企业司法解释一对股权代持的性质作出了规定，只是股权代持较之于房产代持法律关系更为复杂，房产代持在内部关系上只涉及借名人与名义所有人，而股权代持，在内部关系上，不仅涉及股权代持的双方，还涉及公司其他股东和公司这一社团，不过，笔者认为在代持性质这一点上，股权代持的规定对于房产代持的性质认定还是具有一定的启示意义。
关于股权委托代持，最高法院在委托人与代持人之间，笔者认为是倾向于认定委托人享有委托债权，认定股权的所有人为受托人，委托人享有的是委托收益。但在第三人取得代持股权的路径上，最高法院规定了第三人对股权的善意取得，而善意取得的前提通常是处分人不享有所有权，那么是不是反过来推断出代持股权的所有权归属于委托人呢？
下面，我们对此进行分析。
外商投资企业司法解释一第十五条：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。”这一规定首先认可了外部投资企业股权委托代持协议如无其他效力瑕疵的合法有效性，接着第十七条规定：“实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。”这一规定则否定了借名人享有代持的外商投资企业的股权所有权，即股权的所有权只能是名义所有人。
公司法司法解释三第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”这一规定第一款和第二款表明借名人就被代持的一般有限责任公司股权对代持人享有委托债权，而第三款则表明借名人对被代持的股权不享有所有权，亦即，只有名义所有人才是代持股权的所有权人。
公司法司法解释三第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”这一规定规定了第三人对股权的善意取得（民法典第三百一十一条是关于善意取得的规定），而且，我们注意到这里规定的善意取得与股权转让的公司其他股东的股东同意权和优先受让权无关，只涉及名义股东是否有权处分登记于其名下的股权问题。既然第三人对名义股东转让的股权适用善意取得，就说明名义股东的股权处分权受限，亦即名义股东不享有股权的完全所有权，借名人对名义股东的股权所有权存在一定的物权性的权利限制。那么问题就来了，代持的股权，其所有权在物权意义上，到底如何在借名人与名义股东之间分配？或者名义股东的股权所有权上究竟存在借名人享有的何种物权负担（需要说明的是，股权在理论上不是物权，也不存在物权负担，但其所有者权利却类似于所有权，故这里用物权一词分析讨论）？
对于该问题，笔者思考了许久，仍不得要领，只能作为疑问放在这里了。
如果承认名义所有人对借名房屋享有所有权，第三人从名义所有人处购买房屋，由于名义所有人的处分为有权处分，不论第三人是否知晓存在借名买房，第三人的所得均为合法取得，只要第三人不存在与名义所有人串通损害借名人利益的情形。不过，这一结论可能有违朴素的道德观。
如果不承认名义所有人对借名房屋享有所有权，第三人从名义所有人处购买房屋，由于名义所有人的处分为无权处分，第三人只有符合民法典第三百一十一条规定的善意取得或者得到借名人的追认才能合法取得房屋的所有权。