一、借名买房定性的重要性
1、概述。
借名买房纠纷中，首先遇到的，也是处理相关纠纷时最重要的，就是借名人对案涉房屋享有什么样的权利，是对物权即物权或物权期待权，还是对人权即债权。在借名人与名义所有人间的纠纷里，就决定了借名人是应该提起确认之诉，还是应该提起给付之诉。在涉及第三人的纠纷时，就涉及案涉房屋是否为名义所有人的责任财产，物权或债权的定性，直接关涉名义所有人出卖、出租、抵押或让与担保案涉房屋等的处分是有权处分，还是无权处分，借名人能否对抗第三人申请的法院保全，借名人对第三人申请的保全或执行提起的异议之诉是否应予支持，第三人的物权取得是适用正常取得，还是只能适用善意取得。
2、关涉相关法律问题的展开。
甲实际出资，与乙协商，由甲借乙之名购房，将房屋登记在乙的名下，甲欲要向乙收回房屋的产权。为简化问题的讨论，我们假设甲乙双方均无被限制购房的问题，借名买房也不存在其他的效力瑕疵。首先涉及的问题就是甲对房屋或乙享有的是什么权利，是房屋的事实所有权或真实所有权（即物权），还是对乙的委托债权，还是其他的什么性质的财产权，比如物权期待权？影响较大的争议主要是物权与债权之争，该性质的确定将影响由借名买房所产生的诸多争议应如何裁判的问题，比如，至少以下几个问题与此密切相关：
（1） 甲如果要取得案涉房屋的法律所有权，是应请求确认所有权，还是应请求乙配合办理过户手续？前者为确认之诉，后者为给付之诉，是两种性质完全不同的诉讼类型。
（2） 如乙与丙签订了房屋买卖合同，乙对案涉房屋的出卖是有权处分，还是无权处分？这涉及到丙对案涉房屋的权利取得（包括所有权以及抵押权或让与担保等担保物权、以及承租权）是否必须适用善意取得的问题。
（3） 如丙是乙的普通债权人，当丙申请法院执行乙并在法院查封了案涉房产后，甲是否有权以借名买房对抗法院的保全或执行措施？
（4） 如丁是甲的普通债权人，当丁申请法院执行甲时，法院是否有权直接查封和处置案涉房产？所有权和债权的执行路径完全不同。
（5） 如房屋被征收拆迁，征收拆迁机构已经知晓案涉房屋存在借名买房的情况下，应该与谁订立征收拆迁协议？征收拆迁机构与乙订立征收拆迁协议后才知晓借名买房的，征收拆迁款应该向谁支付？
（6） 如名义所有人破产，借名人能否对案涉房屋主张行使取回权？
（7） 如共有的房屋登记在一人名下，比如夫妻共有、家庭共有、合伙共有，未登记的共有人亦具有借名登记的性质，当登记人处分房产时，共有人该如何救济？当第三人保全或执行该共有房产时，共有人如何救济？
（8） 当购房人订立购房合同并履行了房款支付义务，出卖人也交付了房屋，但双方未办理房屋变更登记手续，此时，能否类推认为出卖人在代购房人持有房产？
借名人在借名买房中权利性质的不同，甚至还会影响借名人以及名义所有人夫妻财产的范围，借名人以及名义所有人财产继承和遗赠等的范围问题。
不仅借名买房存在权利定性问题，类似的常见问题还有股权代持，委托人对于代持的财产是享有所有权，还是仅对代持人即受托人享有债权，两者在法律上具有类似性。
相对而言，借名人与名义所有人关于代持财产归属的争议还不是特别多，一则，通常情况下，借名人与名义所有人之间有较为亲密的信任关系，借名人正是因为对名义所有人的信任才委托名义所有人代持财产，名义所有人见财起意会有一定的心理障碍，二则，即使借名人享有的是委托债权，名义所有人最终也负有返还委托财产或返还委托财产增值部分的义务，名义所有人不会因主张自己享有所有权而因此获利。更多的争议是借名人以案外第三人提出的执行异议及异议之诉，即当名义所有人的债权人对委托代持的财产保全或执行时，借名人与名义所有人就是一个战壕的战友，名义所有人可能为自己而损人利己，也可能为借名人而损人不利己，默认或确认借名买房的存在，作为案外第三人的借名人，可能是真实的借名人，也可能是虚假的借名人，就会出来主张被保全查封或被执行的房屋为自己的借名买房而提出执行异议，并因此而最终走向执行异议之诉。
从系统思维和法律逻辑来说，对于借名人在借名买房中的权利性质的认定，是事关解开相关系列纠纷问题关键的钥匙。
三、一个可资分析的特别典型案例
对于借名买房中的借名人权利，不仅有所有权说和债权说，还有期待权一说，但主要是所有权说和债权说。在辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣、曾塞外案外人执行异议之诉一案中，三级法院对此就是三个不同的说法，虽然最后都支持了借名人对名义所有人的普通债权人执行借名购房之房屋的异议请求。
沈阳中院的观点是借名人享有物权期待权（（2017）辽01民初352号），其认为：“尽管徐沛欣不是不动产登记簿上的房屋产权人，但不影响徐沛欣对案涉房屋的物权期待权。”“徐沛欣在人民法院查封之前与第三人曾塞外存在‘借名买房’关系并合法占有案涉房屋，其作为案涉房屋的实际买受人，对诉争房屋享有足以排除强制执行的物权期待权，其主张停止执行诉争房屋的诉讼请求应予支持。”物权期待权说的诉讼请求权基础通常是最高法院执行异议与复议规定第二十八条，不过，沈阳中院本案的裁判依据是信赖利益。
辽宁省高院二审的观点是借名人享有物权，不同意一审的物权期待权之说（2018辽民终211号），其认为：“物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实。‘借名买房’系‘不动产登记簿的记载与真实权利状态不符’的一种情形。本案中徐沛欣与曾塞外就本案的诉争房屋存在借名买房关系，而且徐沛欣已经证明其是案涉房屋的实际出资人和占有人，因此，当徐沛欣主张该房屋的物权应当归属于自己时，人民法院应当予以支持，或者人民法院在审理案件时根据民诉法解释第三百一十二条规定的需要，应当对真实的权利主体予以审理认定。其次，案涉房屋的代持行为，不能导致物权丧失。借名买房在合同形式上，属于债的关系，而实质上，是双方当事人通过借名买房的外在形式，将真实的物权登记于出借名人的名下，是双方当事人对物权的一种安排或处分方式，借名人实际上享有真实的物权。因此，当借名买房双方当事人如果因为借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可以直接向人民法院请求确认物权的归属，而不是仅仅可以请求出借名人变更登记，行使的不是债权请求权。另外，物权的消灭必须有法定事由，即使购买案涉房屋的行为违反了有关地方政府关于商品房限购文件的规定，由于上述文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房的合同关系也不因此而无效，而应当认定有效。我国法律也没有违反限购政策将导致物权消灭的法律规定，且案涉房屋的代持行为亦无证据证明存在恶意转移财产、逃避债务的情形，认定徐沛欣不享有案涉房屋的物权，不符合上述司法解释的规定精神。一审判决认定徐沛欣以案涉房屋享有物权期待权而非物权，适用法律不当，本院予以纠正”。
最高法院的观点既不同于一审法院，也不同于二审法院，而是坚持债权说（（2020）最高法民再328号），再审认为：“《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：‘当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。’但司法解释的该条规定系适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形。本案徐沛欣借用曾塞外名义签订商品房买卖合同、办理相关手续，故意将案涉房屋登记在曾塞外名下，不属于前述法律规定的登记错误情形。在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。故仅依据借名买房协议，徐沛欣并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。原审判决认定徐沛欣因借名买房关系对案涉房屋享有物权或所谓物权期待权而足以排除执行，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。”
我们暂且按下借名买房权利性质认定的分析不表，先顺着各种不同性质的认定分析可能会出现的相应主流裁判结果，最后再回过头来分析各种观点在逻辑上是否能够自洽。
借名买房系列（一）：借名买房中借名人权利性质认定的重要性（汪兴平）
一、借名买房定性的重要性
1、概述。
借名买房纠纷中，首先遇到的，也是处理相关纠纷时最重要的，就是借名人对案涉房屋享有什么样的权利，是对物权即物权或物权期待权，还是对人权即债权。在借名人与名义所有人间的纠纷里，就决定了借名人是应该提起确认之诉，还是应该提起给付之诉。在涉及第三人的纠纷时，就涉及案涉房屋是否为名义所有人的责任财产，物权或债权的定性，直接关涉名义所有人出卖、出租、抵押或让与担保案涉房屋等的处分是有权处分，还是无权处分，借名人能否对抗第三人申请的法院保全，借名人对第三人申请的保全或执行提起的异议之诉是否应予支持，第三人的物权取得是适用正常取得，还是只能适用善意取得。
2、关涉相关法律问题的展开。
甲实际出资，与乙协商，由甲借乙之名购房，将房屋登记在乙的名下，甲欲要向乙收回房屋的产权。为简化问题的讨论，我们假设甲乙双方均无被限制购房的问题，借名买房也不存在其他的效力瑕疵。首先涉及的问题就是甲对房屋或乙享有的是什么权利，是房屋的事实所有权或真实所有权（即物权），还是对乙的委托债权，还是其他的什么性质的财产权，比如物权期待权？影响较大的争议主要是物权与债权之争，该性质的确定将影响由借名买房所产生的诸多争议应如何裁判的问题，比如，至少以下几个问题与此密切相关：
（1） 甲如果要取得案涉房屋的法律所有权，是应请求确认所有权，还是应请求乙配合办理过户手续？前者为确认之诉，后者为给付之诉，是两种性质完全不同的诉讼类型。
（2） 如乙与丙签订了房屋买卖合同，乙对案涉房屋的出卖是有权处分，还是无权处分？这涉及到丙对案涉房屋的权利取得（包括所有权以及抵押权或让与担保等担保物权、以及承租权）是否必须适用善意取得的问题。
（3） 如丙是乙的普通债权人，当丙申请法院执行乙并在法院查封了案涉房产后，甲是否有权以借名买房对抗法院的保全或执行措施？
（4） 如丁是甲的普通债权人，当丁申请法院执行甲时，法院是否有权直接查封和处置案涉房产？所有权和债权的执行路径完全不同。
（5） 如房屋被征收拆迁，征收拆迁机构已经知晓案涉房屋存在借名买房的情况下，应该与谁订立征收拆迁协议？征收拆迁机构与乙订立征收拆迁协议后才知晓借名买房的，征收拆迁款应该向谁支付？
（6） 如名义所有人破产，借名人能否对案涉房屋主张行使取回权？
（7） 如共有的房屋登记在一人名下，比如夫妻共有、家庭共有、合伙共有，未登记的共有人亦具有借名登记的性质，当登记人处分房产时，共有人该如何救济？当第三人保全或执行该共有房产时，共有人如何救济？
（8） 当购房人订立购房合同并履行了房款支付义务，出卖人也交付了房屋，但双方未办理房屋变更登记手续，此时，能否类推认为出卖人在代购房人持有房产？
借名人在借名买房中权利性质的不同，甚至还会影响借名人以及名义所有人夫妻财产的范围，借名人以及名义所有人财产继承和遗赠等的范围问题。
不仅借名买房存在权利定性问题，类似的常见问题还有股权代持，委托人对于代持的财产是享有所有权，还是仅对代持人即受托人享有债权，两者在法律上具有类似性。
相对而言，借名人与名义所有人关于代持财产归属的争议还不是特别多，一则，通常情况下，借名人与名义所有人之间有较为亲密的信任关系，借名人正是因为对名义所有人的信任才委托名义所有人代持财产，名义所有人见财起意会有一定的心理障碍，二则，即使借名人享有的是委托债权，名义所有人最终也负有返还委托财产或返还委托财产增值部分的义务，名义所有人不会因主张自己享有所有权而因此获利。更多的争议是借名人以案外第三人提出的执行异议及异议之诉，即当名义所有人的债权人对委托代持的财产保全或执行时，借名人与名义所有人就是一个战壕的战友，名义所有人可能为自己而损人利己，也可能为借名人而损人不利己，默认或确认借名买房的存在，作为案外第三人的借名人，可能是真实的借名人，也可能是虚假的借名人，就会出来主张被保全查封或被执行的房屋为自己的借名买房而提出执行异议，并因此而最终走向执行异议之诉。
从系统思维和法律逻辑来说，对于借名人在借名买房中的权利性质的认定，是事关解开相关系列纠纷问题关键的钥匙。
三、一个可资分析的特别典型案例
对于借名买房中的借名人权利，不仅有所有权说和债权说，还有期待权一说，但主要是所有权说和债权说。在辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣、曾塞外案外人执行异议之诉一案中，三级法院对此就是三个不同的说法，虽然最后都支持了借名人对名义所有人的普通债权人执行借名购房之房屋的异议请求。
沈阳中院的观点是借名人享有物权期待权（（2017）辽01民初352号），其认为：“尽管徐沛欣不是不动产登记簿上的房屋产权人，但不影响徐沛欣对案涉房屋的物权期待权。”“徐沛欣在人民法院查封之前与第三人曾塞外存在‘借名买房’关系并合法占有案涉房屋，其作为案涉房屋的实际买受人，对诉争房屋享有足以排除强制执行的物权期待权，其主张停止执行诉争房屋的诉讼请求应予支持。”物权期待权说的诉讼请求权基础通常是最高法院执行异议与复议规定第二十八条，不过，沈阳中院本案的裁判依据是信赖利益。
辽宁省高院二审的观点是借名人享有物权，不同意一审的物权期待权之说（2018辽民终211号），其认为：“物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实。‘借名买房’系‘不动产登记簿的记载与真实权利状态不符’的一种情形。本案中徐沛欣与曾塞外就本案的诉争房屋存在借名买房关系，而且徐沛欣已经证明其是案涉房屋的实际出资人和占有人，因此，当徐沛欣主张该房屋的物权应当归属于自己时，人民法院应当予以支持，或者人民法院在审理案件时根据民诉法解释第三百一十二条规定的需要，应当对真实的权利主体予以审理认定。其次，案涉房屋的代持行为，不能导致物权丧失。借名买房在合同形式上，属于债的关系，而实质上，是双方当事人通过借名买房的外在形式，将真实的物权登记于出借名人的名下，是双方当事人对物权的一种安排或处分方式，借名人实际上享有真实的物权。因此，当借名买房双方当事人如果因为借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可以直接向人民法院请求确认物权的归属，而不是仅仅可以请求出借名人变更登记，行使的不是债权请求权。另外，物权的消灭必须有法定事由，即使购买案涉房屋的行为违反了有关地方政府关于商品房限购文件的规定，由于上述文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房的合同关系也不因此而无效，而应当认定有效。我国法律也没有违反限购政策将导致物权消灭的法律规定，且案涉房屋的代持行为亦无证据证明存在恶意转移财产、逃避债务的情形，认定徐沛欣不享有案涉房屋的物权，不符合上述司法解释的规定精神。一审判决认定徐沛欣以案涉房屋享有物权期待权而非物权，适用法律不当，本院予以纠正”。
最高法院的观点既不同于一审法院，也不同于二审法院，而是坚持债权说（（2020）最高法民再328号），再审认为：“《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：‘当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。’但司法解释的该条规定系适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形。本案徐沛欣借用曾塞外名义签订商品房买卖合同、办理相关手续，故意将案涉房屋登记在曾塞外名下，不属于前述法律规定的登记错误情形。在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。故仅依据借名买房协议，徐沛欣并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。原审判决认定徐沛欣因借名买房关系对案涉房屋享有物权或所谓物权期待权而足以排除执行，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。”
我们暂且按下借名买房权利性质认定的分析不表，先顺着各种不同性质的认定分析可能会出现的相应主流裁判结果，最后再回过头来分析各种观点在逻辑上是否能够自洽。