最高法院裁判质疑之22、对不动产登记薄的合理信赖应认定办理抵押履行了谨慎注意义务（汪兴平）
2022-09-07 08:03:38
一、 引发讨论的案例（（2019）最高法民申2834号）
1、 案情简介（仅涉及与抵押权设立有关的部分案情）
2014年，农行伊犁分行对永成公司提供贷款，锦城公司提供登记在其名下的案涉房屋为上述借款提供抵押担保，抵押清单载明该房屋处于出租状态，并办理抵押登记手续。
2015年，案外人周俊玉等以锦城公司于2006年已将案涉房屋出售给其为由另案起诉锦城公司，请求判令锦城公司立即给其办理房屋产权登记过户手续。一审法院和二审法院均支持了周俊玉等诉讼请求。
2017年，农行伊犁分行对永成公司和锦城公司提起诉讼，主张对案涉房屋行使优先受偿权。
2、 二审法院观点
农行伊犁分行与永成公司、锦城公司等签订《抵押合同》并办理抵押登记之前，周俊玉等人与锦城公司签订了房屋的买卖合同，周俊玉等人已经支付价款并实际占有。依据物权法之规定，不动产物权经法律行为而取得、设定、丧失及变更，非经登记不生效力。现行民法从保护交易安全出发，注重权利的外观，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信力。但赋予登记以公信效力，是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，不能仅主张登记之公信力以否定真实权利的存在，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。本案中，锦城公司于2006年将案涉房屋分别出售给了案外人周俊玉等人的事实，已被人民法院生效判决予以确认。依据前述事实物权人的真实权利优先保护的原则，周俊玉等人享有事实上的所有权，如保护农行伊犁分行的抵押权，则会产生剥夺了周俊玉等人的财产所有权的后果，也有失公允。根据民法通则指导意见第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，农行伊犁分行关于确认其对上述房屋享有优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、最高法院再审观点
在锦城公司以案涉房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将案涉房屋出售给案外人周俊玉等人。锦城公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。
二、 法律分析
第一， 周俊玉等人并非案涉房屋的事实权利人，而且所谓事实权利也并非一个严谨的法律概念，周俊玉等只是锦城公司房屋买卖合同的债权人，周俊玉对锦城公司的另案诉讼，法院也只是判决锦城公司给周俊玉等办理案涉房屋的产权备案登记手续，而不是确认周俊玉等对案涉房屋享有产权，这里的登记备案就是物权的登记备案，因此，法院的判决只是一个债权债务的给付判决，不属于物权法所规定的非法律行为导致的物权变化。本案一二审法院的裁判还有一个值得商榷的地方就是对于物权的取得发生了误解，物权的取得只有法律行为取得和非法律行为取得，因此，论证周俊玉等取得物权，必须搞清楚是通过何种路径取得物权的，购买因未办理不动产变更登记而未能取得物权，另案的法院裁判也不符合物权法第28条规定的非法律行为取得物权，所以周俊玉等根本就没有取得案涉房屋所有权。而且，本案中周俊玉等并不是本案的当事人，其既没有申请作为第三人加入本案的诉讼，也没有被法院追加为第三人参加本案的诉讼，当然也就没有对银行的抵押权提出异议，本案属于法院的主动代其发声，有所不妥。
第二， 周俊玉等至多享有最高法院执行异议与复议规定第28条所规定的物权期待权，如周俊玉等主张该等物权期待权，其就要证明房屋未能过户非其等的原因，这里虽然有锦城公司的原因，但尚无证据证明就没有周俊玉等的过错，该房屋从订立购房合同至抵押给银行长达8年时间，房屋可办理产权也应该在3—5年以上，锦城公司未办理，周俊玉等采取了何种措施，以防范房屋被锦城公司违法抵押，法院对此并未审理，我们也无法判断。
第三， 即使周俊玉等享有物权期待权，甚至物权，银行在办理了抵押登记以后，银行是否享有抵押权，银行是否属于正常取得或善意取得抵押权，如果是后者，就要比较周俊玉等的权利和银行的抵押权谁更应得到优先保护。在物权法实施以后，本案一二审法院引用民法通则意见第113条属于适用法律错误，民法通则意见第113条在物权法规定了物权善意取得规则后就因与在后的物权法和民法典等法律冲突而效力受限。本案银行对抵押权是否属于善意取得，又涉及到本案争议的另一个问题，银行是否尽到了必要的谨慎注意义务。更何况，即使周俊玉等享有物权期待权，物权期待权也不享有对抗抵押权的权利。
第四， 笔者认为，本案银行基于对不动产登记的合理信赖而办理抵押权登记尽到了合理的谨慎注意义务。设立不动产登记薄的目的就是定分止争，明晰产权，提高交易效率，降低交易成本，除非明知不动产登记错误，当事人对不动产登记薄的信赖就应该推定是合理的，只有这样，不动产登记薄才具有公示公信效力，相应的合理信赖利益也应该得到保护，这也是建立不动产登记薄的意义之所在。如果与不动产交易的当事人对不动产登记薄都不能信任，而是还要去追本溯源，调查权利的真正归属到底是不是如不动产登记薄所记载，那建立不动产登记薄的作用就将大打折扣，而且，到底何为必要的谨慎注意义务也没有一个相对客观的标准。不动产登记机构为国家设立，不动产登记具有公示公信效力，不动产登记错误的，法律对于已知登记错误的真正的权利人提供了充分的救济，其既可以申请更正登记，还可以申请异议登记，足以保障其所有权的安全。权利人完全躺在权利上睡大觉，法院却把法律风险分配给信赖登记薄的抵押权人，不要求防范风险成本低的“真实”权利人积极主动去防范风险，而是要防范风险成本高的，甚至可能根本无法防范风险的抵押权人去防范风险，岂不是风险防范的本末倒置？而且，最高法院要求银行对房屋的出租情况进行充分的现场调查有些要求过高，商事交易，既要考虑交易的安全，也要考虑交易的效率和成本，并对风险作合理的分配。银行知晓了房屋出租，也接受了抵押的房屋存在租赁负担，相应的风险其也愿意承担，不进行充分调查又怎么样呢？难道没有调查房屋的出租情况，就导致银行不应该合理信赖不动产登记薄的权利记载，就导致银行对不动产登记薄的合理信赖就存在过错？既然信赖无过错，又是付出了合理的对价，也办理了不动产抵押登记，即使锦城公司无权抵押，银行也善意取得了抵押权。
第五， 就上述问题，我们可再做进一步的推演，也许这样问题更加清晰明了。假设周俊玉等是通过法院拍卖取得的上述案涉房屋，法院也将房屋裁定给了他们，但是，他们就是不去办理房屋过户登记，也没有占用房屋，最后发生了锦城公司将房屋抵押给银行。此时，首先，周俊玉等已经通过非法律行为取得了案涉房屋的所有权，登记不登记均不影响房屋所有权的变动，其次，银行善意取得了案涉房屋的抵押权，物权法和民法典物权篇均未规定此种情形下两个权利冲突何种权利应优先保护，但是，善意取得的规则，就是善意取得权利人的善意取得的权利优先于真实权利人的真实权利，因此，银行的抵押权应优先于周俊玉等人的所有权得到保护，至于抵押权上是否存在租赁权负担，与抵押权的取得无关，只是对抵押物的交换价值有所影响。
最高法院裁判质疑之22、对不动产登记薄的合理信赖应认定办理抵押履行了谨慎注意义务（汪兴平）
一、 引发讨论的案例（（2019）最高法民申2834号）
1、 案情简介（仅涉及与抵押权设立有关的部分案情）
2014年，农行伊犁分行对永成公司提供贷款，锦城公司提供登记在其名下的案涉房屋为上述借款提供抵押担保，抵押清单载明该房屋处于出租状态，并办理抵押登记手续。
2015年，案外人周俊玉等以锦城公司于2006年已将案涉房屋出售给其为由另案起诉锦城公司，请求判令锦城公司立即给其办理房屋产权登记过户手续。一审法院和二审法院均支持了周俊玉等诉讼请求。
2017年，农行伊犁分行对永成公司和锦城公司提起诉讼，主张对案涉房屋行使优先受偿权。
2、 二审法院观点
农行伊犁分行与永成公司、锦城公司等签订《抵押合同》并办理抵押登记之前，周俊玉等人与锦城公司签订了房屋的买卖合同，周俊玉等人已经支付价款并实际占有。依据物权法之规定，不动产物权经法律行为而取得、设定、丧失及变更，非经登记不生效力。现行民法从保护交易安全出发，注重权利的外观，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信力。但赋予登记以公信效力，是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，不能仅主张登记之公信力以否定真实权利的存在，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。本案中，锦城公司于2006年将案涉房屋分别出售给了案外人周俊玉等人的事实，已被人民法院生效判决予以确认。依据前述事实物权人的真实权利优先保护的原则，周俊玉等人享有事实上的所有权，如保护农行伊犁分行的抵押权，则会产生剥夺了周俊玉等人的财产所有权的后果，也有失公允。根据民法通则指导意见第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，农行伊犁分行关于确认其对上述房屋享有优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、最高法院再审观点
在锦城公司以案涉房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将案涉房屋出售给案外人周俊玉等人。锦城公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。
二、 法律分析
第一， 周俊玉等人并非案涉房屋的事实权利人，而且所谓事实权利也并非一个严谨的法律概念，周俊玉等只是锦城公司房屋买卖合同的债权人，周俊玉对锦城公司的另案诉讼，法院也只是判决锦城公司给周俊玉等办理案涉房屋的产权备案登记手续，而不是确认周俊玉等对案涉房屋享有产权，这里的登记备案就是物权的登记备案，因此，法院的判决只是一个债权债务的给付判决，不属于物权法所规定的非法律行为导致的物权变化。本案一二审法院的裁判还有一个值得商榷的地方就是对于物权的取得发生了误解，物权的取得只有法律行为取得和非法律行为取得，因此，论证周俊玉等取得物权，必须搞清楚是通过何种路径取得物权的，购买因未办理不动产变更登记而未能取得物权，另案的法院裁判也不符合物权法第28条规定的非法律行为取得物权，所以周俊玉等根本就没有取得案涉房屋所有权。而且，本案中周俊玉等并不是本案的当事人，其既没有申请作为第三人加入本案的诉讼，也没有被法院追加为第三人参加本案的诉讼，当然也就没有对银行的抵押权提出异议，本案属于法院的主动代其发声，有所不妥。
第二， 周俊玉等至多享有最高法院执行异议与复议规定第28条所规定的物权期待权，如周俊玉等主张该等物权期待权，其就要证明房屋未能过户非其等的原因，这里虽然有锦城公司的原因，但尚无证据证明就没有周俊玉等的过错，该房屋从订立购房合同至抵押给银行长达8年时间，房屋可办理产权也应该在3—5年以上，锦城公司未办理，周俊玉等采取了何种措施，以防范房屋被锦城公司违法抵押，法院对此并未审理，我们也无法判断。
第三， 即使周俊玉等享有物权期待权，甚至物权，银行在办理了抵押登记以后，银行是否享有抵押权，银行是否属于正常取得或善意取得抵押权，如果是后者，就要比较周俊玉等的权利和银行的抵押权谁更应得到优先保护。在物权法实施以后，本案一二审法院引用民法通则意见第113条属于适用法律错误，民法通则意见第113条在物权法规定了物权善意取得规则后就因与在后的物权法和民法典等法律冲突而效力受限。本案银行对抵押权是否属于善意取得，又涉及到本案争议的另一个问题，银行是否尽到了必要的谨慎注意义务。更何况，即使周俊玉等享有物权期待权，物权期待权也不享有对抗抵押权的权利。
第四， 笔者认为，本案银行基于对不动产登记的合理信赖而办理抵押权登记尽到了合理的谨慎注意义务。设立不动产登记薄的目的就是定分止争，明晰产权，提高交易效率，降低交易成本，除非明知不动产登记错误，当事人对不动产登记薄的信赖就应该推定是合理的，只有这样，不动产登记薄才具有公示公信效力，相应的合理信赖利益也应该得到保护，这也是建立不动产登记薄的意义之所在。如果与不动产交易的当事人对不动产登记薄都不能信任，而是还要去追本溯源，调查权利的真正归属到底是不是如不动产登记薄所记载，那建立不动产登记薄的作用就将大打折扣，而且，到底何为必要的谨慎注意义务也没有一个相对客观的标准。不动产登记机构为国家设立，不动产登记具有公示公信效力，不动产登记错误的，法律对于已知登记错误的真正的权利人提供了充分的救济，其既可以申请更正登记，还可以申请异议登记，足以保障其所有权的安全。权利人完全躺在权利上睡大觉，法院却把法律风险分配给信赖登记薄的抵押权人，不要求防范风险成本低的“真实”权利人积极主动去防范风险，而是要防范风险成本高的，甚至可能根本无法防范风险的抵押权人去防范风险，岂不是风险防范的本末倒置？而且，最高法院要求银行对房屋的出租情况进行充分的现场调查有些要求过高，商事交易，既要考虑交易的安全，也要考虑交易的效率和成本，并对风险作合理的分配。银行知晓了房屋出租，也接受了抵押的房屋存在租赁负担，相应的风险其也愿意承担，不进行充分调查又怎么样呢？难道没有调查房屋的出租情况，就导致银行不应该合理信赖不动产登记薄的权利记载，就导致银行对不动产登记薄的合理信赖就存在过错？既然信赖无过错，又是付出了合理的对价，也办理了不动产抵押登记，即使锦城公司无权抵押，银行也善意取得了抵押权。
第五， 就上述问题，我们可再做进一步的推演，也许这样问题更加清晰明了。假设周俊玉等是通过法院拍卖取得的上述案涉房屋，法院也将房屋裁定给了他们，但是，他们就是不去办理房屋过户登记，也没有占用房屋，最后发生了锦城公司将房屋抵押给银行。此时，首先，周俊玉等已经通过非法律行为取得了案涉房屋的所有权，登记不登记均不影响房屋所有权的变动，其次，银行善意取得了案涉房屋的抵押权，物权法和民法典物权篇均未规定此种情形下两个权利冲突何种权利应优先保护，但是，善意取得的规则，就是善意取得权利人的善意取得的权利优先于真实权利人的真实权利，因此，银行的抵押权应优先于周俊玉等人的所有权得到保护，至于抵押权上是否存在租赁权负担，与抵押权的取得无关，只是对抵押物的交换价值有所影响。