民法典婚姻家庭编司法解释一学习笔记（十一）、婚姻存续期间因受赠和遗嘱取得财产的认定（汪兴平）
2022-04-26 07:32:42
一、 赠与的意思表示与赠与的完成
赠与包括父母对子女结婚的赠与，也包括夫妻之间的相互赠与，最为典型的赠与就是在房产登记上对对方的加名。
同意加名与加名的实施，两者有本质的区别。赠与的意思表示就是承诺赠与，比如承诺在房产上加名，赠与的完成，就是财产转移的完成，比如房产的过户登记，如加名。
不论是父母对子女的赠与，还是夫妻之间的相互赠与，该赠与的规则均适用民法典合同编关于赠与的一般规则，即原则上赠与的承诺不具有强制性，可以任意撤销，例外情况下才不能撤销，因此，承诺的赠与，其效力并不是很有保证的，要解决赠与承诺的效力，最有效的办法有二，一是对赠与承诺进行公证，二是尽快完成赠与的手续，即完成赠与财产的转移。赠与一旦完成了财产权利的转移，原则上就不可撤销，例外情况下才能撤销。民法典婚姻家庭编司法解释一第三十二条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。”就是对赠与承诺任意撤销权的规定。
对于将个人房产约定为共同共有或按份共有的情形（加名即属于该情形），但没有办理产权变更登记的，该约定是否具有强制执行效力？此问题换一个角度看，由于约定共有实际就是一方对另一方的赠与，故上述问题亦即婚姻家庭中的赠与能否任意撤销的问题，民法典第一千零六十五条第二款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。”“有的观点认为，既然夫妻之间的约定对双方有法律约束力，夫妻之间关于赠与房产的约定不涉及第三人，只要意思表示真实，没有欺诈、胁迫的情形，就应该认定为有效，履行房屋变更登记手续不是必要条件，赠与一方请求撤销赠与的，人民法院不应予以支持。”（注1）此观点对民法典第一千零六十五条第二款有误读，该款“是在夫妻约定财产制度这一前提下对夫妻内部关系所作的规定，与本条（指司法解释第三十二条）适用的情形有着本质的不同。夫妻约定财产制虽与夫妻间无偿给予均属于广义上的夫妻财产契约，但两者在质的方面有本质的差异”（注4），夫妻财产约定制“其功能和目的是总体上安排夫妻财产关系，相反，夫妻间无偿给予的目的在于改变一项特定财产的权利归属。（注5）
婚姻存续期间，父母对子女购房相关的赠与，应区别是赠与金钱还是房屋，赠与房款的，是全部房款的赠与还是部分房款的赠与。赠与购房的部分金钱，在没有特别约定的情况下，不论是赠与子女一方，还是赠与子女双方的，应视为对双方的赠与。“相应地，婚后以子女一方或双方名义签订的不动产买卖合同并以该出资作为首付款所购买的不动产，不管登记在子女一方或双方名下，都应视为夫妻共同财产。”，除非父母明确表示该出资是赠与自己子女购房的款项。（注2）如果赠与的是全部购房款，“在出资后将不动产登记在自己一方子女名下，认定为是父母将出资确定赠与给自己子女一方的意思表示，应当更符合当事人的本意。”（注6）如果在子女婚姻存续期间，父母将自己的房屋过户至自己子女的名下，并无买卖的约定，则该房产的赠与属于受赠的一方的个人财产，但如果赠与时有特别约定的，该财产是夫妻共同财产还是其他形式的财产，应依赠与方特别约定的意思确定，比如，房产赠与过户登记在一方名下，但赠与合同约定为对双方的赠与，则该赠与就是对双方的赠与，虽然赠与的承诺和赠与的财产转移适用民法典赠与的一般规则，这和父母将赠与的房产变更登记于一方但约定赠与的是双方并不矛盾，赠与的完成适用赠与规则，只有房产过户登记才能完成赠与，而登记在一方名下的房产并不等于不可以是夫妻双方的共同财产，因此，将房产变更登记在一方的名下不影响赠与的意思是赠与夫妻双方。
双方协议离婚后，一方拒绝履行离婚协议约定的将自己名下的房屋赠与子女或他人的，另一方有权请求法院判令一方履行协议。这种赠与，实际并不是法律上的赠与，“是赠与人为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务。该义务的特殊之处在于，赠与人的给付房屋义务不是向离婚协议相对方履行，而是按约定向合同外第三人履行。….，由于婚姻登记机关办理离婚登记的前提条件是双方对子女抚养和财产分割达成一致意见，所以急于离婚的一方可能会在离婚协议中对财产分割作出一定的让步。…..在相对方已经按约定与赠与人协议解除婚姻关系的情形下，赠与人也应按约定履行给付房屋的义务。“（注3）
对于夫妻中的一方将财产赠与第三方，特别是赠与小三的效力。首先应该分析赠与的是个人财产还是夫妻共有财产，赠与个人财产的，夫妻的另一方无权干预。赠与夫妻共有财产的，赠与的效力，对于赠与方和赠与方的配偶的效力不同。对于赠与方，赠与承诺属于自然债务，赠与了的，原则上不可主张无效或撤销，未赠与的，受赠方也无权主张履行。而对于赠与方配偶，赠与方的财产赠与行为侵犯了夫妻共同财产，因此，对于已经完成的赠与，赠与方配偶有权主张撤销。对于有配偶者与他人同居的财产性补偿，最高法院的倾向性意见是“其属于不可强制执行的自然债务，履行与否全凭债务人的意愿，法律不加干涉。”（注7）“一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主张返还已经支付的补偿金的，人民法院亦不予支持。但如果有配偶者是以夫妻共同财产给付，合法配偶以侵害夫妻共同财产权为由起诉主张返还的除外。”（注8）
“如夫妻一方放弃继承和赠与，另一方能否以遗产属于夫妻共同财产为由起诉分割遗产，或者以本人名义要求接受赠与？”“继承人和受赠人有权放弃继承和接受赠与，如继承人放弃继承或者受赠人放弃赠与财产的，事实上尚未取得继承财产和受赠财产，并未形成夫妻共同财产，夫妻另一方不得主张分割一方放弃的遗产和赠与财产。”（注9）这一规则不仅适用于夫妻之间的关系，也适用于债权人主张撤销债务人放弃继承和赠与的情形，不过，最高法院亦有案例认为如果继承人恶意放弃继承财产的，债权人有权撤销该放弃的意思表示。
注1：最高法院民一庭编 民事审判实务问答 法律出版社
P118
注2：同上书
P125
注3：同上书
P127
注4：最高法院民一庭编著 民法典婚姻家庭编司法解释一理解与适用 法院出版社P304
注5：同上书
P304—305
注6：同上书
P33
注7、注8：同上书
P61
注9：江必新主编 民法典重点修改及新条文解读（下册） 法制出版社
P826
民法典婚姻家庭编司法解释一学习笔记（十一）、婚姻存续期间因受赠和遗嘱取得财产的认定（汪兴平）
一、 赠与的意思表示与赠与的完成
赠与包括父母对子女结婚的赠与，也包括夫妻之间的相互赠与，最为典型的赠与就是在房产登记上对对方的加名。
同意加名与加名的实施，两者有本质的区别。赠与的意思表示就是承诺赠与，比如承诺在房产上加名，赠与的完成，就是财产转移的完成，比如房产的过户登记，如加名。
不论是父母对子女的赠与，还是夫妻之间的相互赠与，该赠与的规则均适用民法典合同编关于赠与的一般规则，即原则上赠与的承诺不具有强制性，可以任意撤销，例外情况下才不能撤销，因此，承诺的赠与，其效力并不是很有保证的，要解决赠与承诺的效力，最有效的办法有二，一是对赠与承诺进行公证，二是尽快完成赠与的手续，即完成赠与财产的转移。赠与一旦完成了财产权利的转移，原则上就不可撤销，例外情况下才能撤销。民法典婚姻家庭编司法解释一第三十二条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。”就是对赠与承诺任意撤销权的规定。
对于将个人房产约定为共同共有或按份共有的情形（加名即属于该情形），但没有办理产权变更登记的，该约定是否具有强制执行效力？此问题换一个角度看，由于约定共有实际就是一方对另一方的赠与，故上述问题亦即婚姻家庭中的赠与能否任意撤销的问题，民法典第一千零六十五条第二款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。”“有的观点认为，既然夫妻之间的约定对双方有法律约束力，夫妻之间关于赠与房产的约定不涉及第三人，只要意思表示真实，没有欺诈、胁迫的情形，就应该认定为有效，履行房屋变更登记手续不是必要条件，赠与一方请求撤销赠与的，人民法院不应予以支持。”（注1）此观点对民法典第一千零六十五条第二款有误读，该款“是在夫妻约定财产制度这一前提下对夫妻内部关系所作的规定，与本条（指司法解释第三十二条）适用的情形有着本质的不同。夫妻约定财产制虽与夫妻间无偿给予均属于广义上的夫妻财产契约，但两者在质的方面有本质的差异”（注4），夫妻财产约定制“其功能和目的是总体上安排夫妻财产关系，相反，夫妻间无偿给予的目的在于改变一项特定财产的权利归属。（注5）
婚姻存续期间，父母对子女购房相关的赠与，应区别是赠与金钱还是房屋，赠与房款的，是全部房款的赠与还是部分房款的赠与。赠与购房的部分金钱，在没有特别约定的情况下，不论是赠与子女一方，还是赠与子女双方的，应视为对双方的赠与。“相应地，婚后以子女一方或双方名义签订的不动产买卖合同并以该出资作为首付款所购买的不动产，不管登记在子女一方或双方名下，都应视为夫妻共同财产。”，除非父母明确表示该出资是赠与自己子女购房的款项。（注2）如果赠与的是全部购房款，“在出资后将不动产登记在自己一方子女名下，认定为是父母将出资确定赠与给自己子女一方的意思表示，应当更符合当事人的本意。”（注6）如果在子女婚姻存续期间，父母将自己的房屋过户至自己子女的名下，并无买卖的约定，则该房产的赠与属于受赠的一方的个人财产，但如果赠与时有特别约定的，该财产是夫妻共同财产还是其他形式的财产，应依赠与方特别约定的意思确定，比如，房产赠与过户登记在一方名下，但赠与合同约定为对双方的赠与，则该赠与就是对双方的赠与，虽然赠与的承诺和赠与的财产转移适用民法典赠与的一般规则，这和父母将赠与的房产变更登记于一方但约定赠与的是双方并不矛盾，赠与的完成适用赠与规则，只有房产过户登记才能完成赠与，而登记在一方名下的房产并不等于不可以是夫妻双方的共同财产，因此，将房产变更登记在一方的名下不影响赠与的意思是赠与夫妻双方。
双方协议离婚后，一方拒绝履行离婚协议约定的将自己名下的房屋赠与子女或他人的，另一方有权请求法院判令一方履行协议。这种赠与，实际并不是法律上的赠与，“是赠与人为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务。该义务的特殊之处在于，赠与人的给付房屋义务不是向离婚协议相对方履行，而是按约定向合同外第三人履行。….，由于婚姻登记机关办理离婚登记的前提条件是双方对子女抚养和财产分割达成一致意见，所以急于离婚的一方可能会在离婚协议中对财产分割作出一定的让步。…..在相对方已经按约定与赠与人协议解除婚姻关系的情形下，赠与人也应按约定履行给付房屋的义务。“（注3）
对于夫妻中的一方将财产赠与第三方，特别是赠与小三的效力。首先应该分析赠与的是个人财产还是夫妻共有财产，赠与个人财产的，夫妻的另一方无权干预。赠与夫妻共有财产的，赠与的效力，对于赠与方和赠与方的配偶的效力不同。对于赠与方，赠与承诺属于自然债务，赠与了的，原则上不可主张无效或撤销，未赠与的，受赠方也无权主张履行。而对于赠与方配偶，赠与方的财产赠与行为侵犯了夫妻共同财产，因此，对于已经完成的赠与，赠与方配偶有权主张撤销。对于有配偶者与他人同居的财产性补偿，最高法院的倾向性意见是“其属于不可强制执行的自然债务，履行与否全凭债务人的意愿，法律不加干涉。”（注7）“一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主张返还已经支付的补偿金的，人民法院亦不予支持。但如果有配偶者是以夫妻共同财产给付，合法配偶以侵害夫妻共同财产权为由起诉主张返还的除外。”（注8）
“如夫妻一方放弃继承和赠与，另一方能否以遗产属于夫妻共同财产为由起诉分割遗产，或者以本人名义要求接受赠与？”“继承人和受赠人有权放弃继承和接受赠与，如继承人放弃继承或者受赠人放弃赠与财产的，事实上尚未取得继承财产和受赠财产，并未形成夫妻共同财产，夫妻另一方不得主张分割一方放弃的遗产和赠与财产。”（注9）这一规则不仅适用于夫妻之间的关系，也适用于债权人主张撤销债务人放弃继承和赠与的情形，不过，最高法院亦有案例认为如果继承人恶意放弃继承财产的，债权人有权撤销该放弃的意思表示。
注1：最高法院民一庭编 民事审判实务问答 法律出版社 P118
注2：同上书 P125
注3：同上书 P127
注4：最高法院民一庭编著 民法典婚姻家庭编司法解释一理解与适用 法院出版社P304
注5：同上书 P304—305
注6：同上书 P33
注7、注8：同上书 P61
注9：江必新主编 民法典重点修改及新条文解读（下册） 法制出版社 P826