一、     引发讨论的案例

    某金融公司，在某项目受托进行资产管理时，合同约定，受托人对受托资产承担一定的损失补偿义务，即当委托资产总值损失超过一定金额时，受托人负有以自有资金弥补该超额损失的义务。后在合同履行中，受托人的高级管理人员考虑到维护公司的声誉，决定对委托资产的所有损失均通过自有资金进行弥补，即对合同约定的本应由委托人承担的风险损失部分也改由公司的自有资金承担，从而给公司造成较大经济损失，同时，还违反了相应金融监管部门要求金融机构不得进行收益保底的监管规定。虽然公司管理层未经公司股东会或董事会同意，擅自代表公司对外超额承担了不应承担的责任，并且，公司管理层也未将上述情况及时报告公司董事会和通报股东，但考虑到管理层的出发点还是为公司利益，公司股东会和董事会均未启动对公司管理层的追责程序。但为避免上述类似事件的再度发生，公司股东大会决议，公司出现重大风险时，公司经理及公司董事会应及时报告公司各股东，并不得擅自越权处理公司事务。此后不久，公司的另一受托资产管理业务也发生了重大风险，公司经理报告公司董事长，公司董事长提请公司大股东对公司提供流动性支持，但未通知公司其他股东。公司管理层对已经发生的重大风险也未采取有效的处置措施，直至该项目最后发生重大损失。如公司能及时采取一定的合理措施，则完全有可能较大地减少公司的损失。问题：对于本案例中公司的损失，公司股东可否追究公司董事长及公司有关高管的责任？

二、     董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务的法律规定。

公司法第一百四十七条规定，公司“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”具体而言，董监高对公司违反忠实义务，可以理解为是积极主动地违反对公司的忠诚义务，将依法不得作为的事情违法地作为了；而董监高的勤勉义务，则要求董监高积极地履行忠诚义务，不能怠于履行法定职责，即将应该作为的事项采取不作为或作为不够。

1、    忠实义务。忠实义务，是指董事、高管必须以公司的利益为目的为其最高目标和全部期望，不得在履行职责时掺杂自己的个人私利或为第三人谋取利益，不得使个人的利益和公司的利益发生冲突的操守标准或要求。相对于勤勉义务，忠实义务有相对明确的判断标准，违反与否，相对容易认定，争议不大。主要包括公司法第一百四十七条规定的“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”具体体现包括公司法第一百四十八条所列的下列行为：“(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。”根据法律规定，违反忠实义务所得的收入应当归公司所有（归入权）。对于违反忠实义务的，公司也可以不主张归入权而主张侵权损害赔偿，因为违反者违反了自己的法定义务，构成了对公司的侵权。归入权是就董事、高管的违法所得主张归公司所有，而侵权损害赔偿是就董事、高管因违法造成的公司损失而主张的损害赔偿，一为得，一为失，不尽相同。

2、    勤勉义务。勤勉义务，是指董事、监事、高管在处理公司事务时，应尽到如同一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给予同样注意的谨慎义务。即董事、高管在作为业务执行者和经营者处理公司事务时，应当对公司怀有善意，并从公司的最大利益出发来考虑问题。

与董监高勤勉义务相关的规定除了上述公司法第一百四十七条之外，还包括第一百四十九条，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百一十二条，股份公司的“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”有上述明确违法或违反公司章程的情形，属于积极的违反勤勉义务，相对还好判断，其他的消极情形又该如何判断，通说认为应适用一般人的标准进行判断，问题是，就个案的具体决策而言，且不说一般人标准的模糊，即使按一般人标准，决策明显失误，是不是能够认定董事违反勤勉义务，恐怕也不是这样简单，因为任何人都会有犯错误的时候，董事高管同样也应该允许其犯错误，所以，对于轻微过失，是不能认定董事违反勤勉谨慎义务的。对于重大错误，包括故意和重大过失，通常认为其行为是达不到一般人标准的，应该承担违反谨慎注意义务的责任，但是人也总归难免会有重大失误，特别是在信息不充分和紧张忙乱时，因此，对于重大过失是否就一定应认定董事违反勤勉义务，恐怕也是值得商榷的，或者说，重大失误的标准应结合具体案件情形进行认定，没有一定的必然标准，但是，对于因故意而造成的重大损失，无疑应认定董事违反勤勉义务。上海市闵行区人民法院认为，“董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎、技能和注意，履行自己的职责。判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：第一，须以善意为之；第二，在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；第三，有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。”“在目前的司法实践中，法院在审查董事、高管的行为是否符合勤勉义务的要求时，首先对董事、高管的行为进行形式审查，如果董事、高管的经营行为违反了法律、行政法规的强制性规定或违反了公司章程，一般就可认定董事、高管违反了勤勉义务的要求，无需再对其行为进行实质性审查。”

1988年美国《商事公司示范法(MBCA)》中对勤勉义务的要求，“董事会或其委员会履行其职责时,应在知晓决策或监督事务相关信息的基础上,尽到一名在同样职位上的人理应相信的,在类似情形下应有的注意”。

因此，董事和高管的勤勉义务，从正面表述来看，似乎很高大上，但从追究责任来看，真正的要以违反勤勉义务追究其责任，根本就不能以是否勤勉为作为追究责任的标准，更多的时候恐怕是以是否严重不负责任即是否尽到了合理的注意义务为评价的标准，即勤勉义务实际在向注意义务逃避，而注意义务与勤勉义务已经相差十万八千里了，因此，严格以勤勉尽责追究董事和高管的责任相对而言是比较难的。

公司法司法解释二第十八条、十九条以及二十条关于股份公司董事的清算义务的责任就是建立在董事对于公司的勤勉义务上的，因董事的未及时清算以及违法清算而造成公司的损失的，董事对于公司的赔偿责任转移成为被损害的公司债权人的权利，同样，公司法司法解释三第十三条关于对股东增资瑕疵未尽勤勉义务的董事、高管以及第十四条关于协助抽逃出资的董事、高管等对公司、股东以及债权人的责任也是基于董事、高管的勤勉责任的规定。

就上市公司的董事的忠实义务和勤勉义务，深圳证券交易所股票上市规则规定了如下相对具体的内容，可以对非上市公司判定其董事是否尽到了忠实义务和勤勉义务参考。

“（一） 原则上应当亲自出席董事会，以正常合理的谨慎态度勤勉行事并对所议事项表达明确意见；因故不能亲自出席董事会的，应当审慎地选择受托人；

（二） 认真阅读上市公司的各项商务、财务报告和公共媒体有关公司的报道，及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已发生或者可能发生的重大事件及其影响，及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题，不得以不直接从事经营管理或者不知悉为由推卸责任；

（三） 《证券法》、《公司法》规定的及社会公认的其他忠实义务和勤勉义务。”

三、     董事违反忠实义务或勤勉义务的追责程序

首先应是公司追责，此为正常程序，但公司通常为董事控制，可能不会主动启动追责程序；公司不追责的，应该是负责监督董事、高管依法履职的监事启动追责程序；监事再不追责的，则是股东代表有权代表公司追责。

公司法第一百五十一条对此有明确规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

四、    本文所述案例的分析

公司发生重大风险，公司经理将情况向董事长汇报，并要求提请大股东提供流动性支持，这应该是没有问题的，但是，依照公司股东会的决议，此时，公司经理应向董事会和各股东报告，而不仅是向董事长汇报，同时，公司经营班子应及时向公司董事会提出重大风险的应对方案，而不仅只是要求大股东提供流动性支持，特别是在大股东未作出明确的表态的情况下，公司经营班子不能对重大风险听之任之，而应积极地启动公司的决策程序以应对。董事长在接到公司经理的风险报告后，同样应及时启动公司的相关应对程序，不能放任不管，因此，在本案中，公司董事长和经理都未能对公司尽勤勉谨慎义务，应对因此造成的公司损失承担相应的责任。