问题：国有企业完成一次股权转让，真是费时、费力、费钱。先要内部分析论证，完成内部的决策程序，然后层层上报到国有一级企业或国资委审批，批准以后，还要评估、审计，挂牌，一般少则也要三五个月的时间，多则可能数年（如云南红塔公司向陈发树转让云南白药股权，近三年，还没到终极审批单位的财政部，就被审批链条中的中烟总公司否决了）。如果这样一番付出以后，得到的结果还是挂牌流拍，当事人内心之沮丧可想而知。因此，作为转让人，其就必然会寻求如何提高交易的成功率，而先行锁定一个保底买家就是其自然的选择。有了这样的意向买家，出让人就可以放心启动股权转让程序，没有意向买家，除非标的抢手或者出让方不得已，一般来说，其就不会启动股权的转让程序。对于意向协议，因主要是锁定买家，通常会让意向买家交付一定数额的诚意金或定金，诚意金协议主要是通过真金白银这种方式表达买家意欲购买的真实意愿，一般没有对买家不参与竞买的惩罚条款，转让方也不对买家做出任何承诺；而定金或违约金协议模式，其对意向受让方的约束就是硬性的，买家必须以挂牌底价参与竞买，高于底价的，买家没有竞价的义务，如果买家不参与底价竞买，则转让方有权没收定金或者要求买家承担违约金责任，从而保证转让方股权能够确保顺利转让，哪怕不能转让，转让方为转让而付出的成本也得到了完全的弥补，并且对意向受让方还有一定的惩罚，这样为转让方下一次降低转让价格和分散转让风险而增加转让成功的机率也创造了一定的条件，相应的，转让方也必须对意向受让方承诺按时挂牌和确定挂牌底价，违反的话，也要承担违约责任。现在的问题是，公开挂牌交易模式，依国资委32号令，包括拍卖、招投标、网络竞价以及其他的竞价方式，其本质都是与招投标交易方式相同或相似的买受人竞争模式，而招投标法对于招标人与投标人在招投标前是禁止就交易内容进行实质谈判的，那么意向协议是否会因违反招投标法的相应规定而无效？其他的竞买人可否以买卖双方有意向协议而主张成交结果无效？

分析：

1、        笔者曾在其他文章中分析过，国资委32号令只是部门行政规章，其既不是法律、行政法规，也不是依企业国有资产法和企业国有资产监督管理暂行条例这些法律、行政法规授权作出的规定，而且，32号令还大幅扩大了企业国有资产的范围，比如只有国家一级企业的股权才是法律和行政法规规定的企业国有资产，而依32号令转让的产权绝大多数不属于上述规定应公开挂牌转让的企业国有资产，因此，即使意向协议违反了32号令的规定，也并不等于意向协议就无效，更不等于有意向协议后的公开挂牌成交结果无效。（详见国资产权转让系列三：何谓法律上的企业国有资产http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102ydbb.html）只要意向协议没有其他的导致协议无效的情形，其就是合法有效的协议，只要公开挂牌交易没有其他违法行为，其成交结果也是合法有效的。不过，由于笔者的该观点过于新颖，与目前司法实务的主流观点并不一致（主流观点认为，32号令的企业国有资产挂牌的规定就是企业国有资产法的企业国有资产挂牌的规定，国有股权转让违反公开挂牌转让的规定就是无效的），故本观点仅供参考，此观点的有无并不影响笔者本文的结论和本文接下去的分析，笔者本文的三个理由只要其中一个能够独立成立，本文的结论就是成立的。

2、        即使是通过公开招投标方式完成的股权公开挂牌转让，根据招投标法第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。   前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定，只要招标人与投标人未就招投标的实质内容进行谈判，就不存在因此中标无效的问题。依上述规定，招标人与投标人就招投标签订意向协议，如果意向协议被认定无效，甚至影响招投标结果的效力的，需同时具备三个条件，一是双方就交易进行了实质性谈判，二是该实质性谈判影响了投标人的中标，三是该项目还必须是依法（即法律有规定，该法律是否包括行政法规可能存在争议，但不包括部门规章和地方性法规是可以确定的）必须进行招投标的，而一般的国有股权转让并没有法律、行政法规规定必须进行招标。由此可知，招投标法第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”作为强制性法律规定，该规定并不是强制适用所有的以招投标方式完成的交易，只有法律规定必须采用招投标方式的项目才强制适用该规定，法律未规定必须采用招投标方式而采用了招投标方式的项目并不因违反该规定而中标无效。

另外，需要特别说明的是，上述两种模式的意向协议也不违反招投标法第四十三条的规定。对于第一种类型的意向协议，纯粹是一种意向而不是协议，只有意向协议之名，其实际是没有多少约束力的，谈论其有效还是无效都没有多少意义，其对交易结果没有什么负面影响，因此，不必展开分析。第二种类型的意向协议，其不因有意向二字就只是一种意向，其实际就是协议，只是不是挂牌成交的协议（也不能认为是挂牌成交的预约合同），而是参与挂牌竞价的预约协议，所以，其存在协议的有效与无效问题。由于在公开挂牌交易中，必须对所有的参与者公开挂牌底价，而不能是不公开底价的保留底价的竞价交易模式，因此，意向协议约定了挂牌底价并不违反公开招投标法第四十三条的不得就招标价格进行实质性谈判的规定，另外，股权转让一般的模式都是价高者得，也基本上不会存在当事人就投标方案进行实质性谈判的问题，如果是其他的综合评分的竞争方式，则意向协议对涉及综合评分的事项要避嫌，至于上述规定的“等”字，意向协议只是约定底价参与竞争，不存在其他的包括实质交易内容的问题。

这里另外还有一个需要探讨的问题，在尚未评估和未经有权单位确认评估结果的情况下，意向协议确定底价是否妥当。笔者认为，这应该是非实质性的问题，因为对于转让方，其对自己转让的标的有一个基本准确的估计是合理的，只要最后的评估结果不是违法迎合这一数字就可以，这不属于操纵交易价格，而且，由于有竞价机制的存在，一般情况下，底价也难成为构成操纵交易价格的基础。为保守计而作技术处理，转让方也可以对这一数字略为高估，然后约定挂牌价不高于这一预估数字，这样，对于该数字和挂牌价就可以有更大的灵活性。

另外，对于意向协议还有一点风险需要注意，由于是意向协议，不是挂牌交易协议，且由于意向人对于转让的标的的情况尚未完全知晓，在该意向协议中不可能对转让标的的信息披露完全满足意向受让人的交易需求，因此，意向受让人很有可能在后续的挂牌交易中提出挂牌的某类信息不能满足其交易需求而主张不能接受挂牌条件，从而不参与竞价是合理的，并且不违反意向协议。当然，意向受让人的该说法应该是确有理由的，相应的信息构成对交易有重大影响，如果标的本身早已是完全透明的，如上市公司的股权或者是要强制信息披露的金融机构的股权，或者依交易习惯，挂牌不需要披露该信息，则意向受让人的理由可能就是不能成立的。

3、更为重要的是，笔者认为，意向协议只要符合三公原则以及不存在排斥其他竞争者的情形，意向协议本身就不违反国资委32号令的规定，当然更谈不上违反32号令无效的问题。国资委在32号令中规定国有资产公开挂牌交易，其目的是“加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失”，以及“遵循等价有偿和公开公平公正的原则”，公开、公平、公正就是防止国有资产流失的手段，对于意向协议是否有效应结合32号令这一立法目的进行分析。

所谓交易的公开、公平、公正，笔者认为并非转让方在挂牌交易前不许与任何潜在方接触，挂牌交易的目的首先是要交易，没有交易，公开、公平、公正就没有实际意义，同样的，国有资产交易中的防止国有资产流失，也不能以过分牺牲国有资产的交易效率为代价，交易效率过低，本身就是一种国有资产机会利益的丧失，防止国有资产流失必须在促进国有资产交易之中实现，而不是遏制国有资产流动和交易，所以促进交易也是三公原则的目的。与意向受让方签订意向协议无非是保证有下家，保证交易的成功率，以减少不必要的交易成本浪费，因此，对于转让人的这种行为应看到其合理性，交易规则应满足当事人合理合法的交易诉求，并在此基础上解读。并且，对于绝大多数国有企业，因其是有限责任公司形式，公司的经营信息、财务报告并不对外披露，公司的信息具有一定的私密性，对于欲参与的意向受让人来说，不作一些事前的接触，除非是信息知情人，其也不敢轻易参与竞价受让，即使公开挂牌同时会提供审计报告和评估报告供查阅，上述报告可能还会缺少意向受让人所关心的其他特别信息，因此，意向受让人通过签订意向协议满足自己的一些交易需求也具有相应的合理性。但是，对于转让人，其选择公开挂牌交易这种向不特定的第三方发出要约邀请的方式进行交易，其就负有不得损害其他不特定意向受让方利益的义务，因此，促进交易还不得对其他潜在的受让人与意向受让人区别对待，签订意向协议的意向受让方必须没有特别的优先待遇，包括交易的信息和成交机会。交易的条件不能为排除其他竞争者而设置，没有为意向受让方特别定制的条款，信息不得特别为意向受让方提供，提供给意向受让人的尽职调查机会，其他的潜在受让人有需要的，也都可以以同样的方式进行尽职调查，参与竞价的保证金，凡参与者都是同一个标准缴纳，交易条件是一样的，竞价都是同样参加，获取摘牌的标准也都是一样的。交易成功后，转让人不能对意向受让人进行任何利益输送，或者特别承诺额外的附赠其他商业机会。与个别意向受让方签订的竞价意向协议，符合上述条件的，其就不违反产权交易公开挂牌的三公原则，是合法有效的。

现在实务中有一种倾向，就是对于法律、行政法规、部门规章的解读和适用，不是结合立法目的和工作实际来运用，而是完全以文义硬套，不顾客观实际，致使相关规定不是为了解决社会、经济和生活中的实际问题，不是满足各方的合理需求，变成解不解决问题不是重要的，重要的是程序绝对符合文义，没有不同理解和争议。比如本文所谈的国有产权转让，有一种论调认为，为了保证国有产权转让的绝对公平，转让人就是应该在挂牌前不能与任何意向受让方单独接触，如果要接触，必须以公开告知，并在统一的时间和统一的地点接受咨询答疑，这样，确实是保证了绝对的公平，并且也避开了任何可能串通的嫌疑，但是，交易呢？这样的交易能够有多少成功的概率，恐怕很小。如果规定是这样的解读，那只能说这样的规定是对国有资产管理者的政治生命负责，而不是对国有资产本身的保值增值负责，因为其是不管规定是否能够朝着有利于国有资产交易管理的方向解读，而是只能按文义解读，而对于法律的解读，包括文义解读，也包括立法目的解读、系统解读，扩大解读和限缩解读等等，法律并不是死的，而是要为解决实际问题服务。

4、        参考案例：汇伦（北京）投资有限公司诉华鑫置业（集团）有限公司股权转让纠纷案（（2015）沪一中民四（商）终字第410号）

本案中，汇伦公司与华鑫公司签订了意向协议，约定2000万元意向金，后汇伦公司未参与竞价，华鑫公司没收了其意向金，汇伦公司主张意向协议因违法而无效，法院判决对华鑫公司的行为予以支持。该案中还另有两个特别情节，一是汇伦公司承诺的竞价高于挂牌底价，法院并没有认定其无效，二是意向协议限定华鑫公司不得再与其他公司签订意向协议，法院也没有作为排斥其他竞争而认定无效。