前言：某公司近期被人诉讼，并且原告还对该公司的财产进行了诉讼保全，原告所提供的保全担保为保险公司的信用保证保函，如果原告的财产保全错误，提供担保的保险公司当然应该为其保险担保承担相应的赔偿责任，那么保险公司的保证保险究竟为何性质，本文就此予以讨论。

保证保险合同是保险合同还是保证担保合同，理论界有争议，司法实务中亦均有相应判例支持。笔者赞同其首先是保险合同，在不违反对合同作保险合同的理解的前提下，才适用对合同的理解适用保证担保合同的规定，即在对保险保证保函的约定适用保险法和担保法作不同的理解时，应优先适用保险法的规定。

保证保险是以借款人为投保人，以债权人为被保险人，以被保险人依据借款合同所享有的合同债权为保险标的的保险。保证保险所承保的风险是被保险人的债权因债务人不履行义务而无法实现的信用风险，因此被保险人对保险标的具有保险利益。在保证保险中，保险人所负担的给付保险赔偿金的责任，目的在于填补保证人的作为或者不作为给被保险人造成的损失。（注1）

1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法 [1999]第16号）中指出：“保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式。”因此，保险监管部门认为保证保险首先是财产保险，其次才是担保，而且该担保是保险担保。

据笔者所看到的材料，各地高级法院的观点与保监会的观点基本是一致的，但最高法院的观点则是摇摆的，时而认为是保证合同，时而认为是保险合同，在最高法院内部可能还尚未形成一致意见。如 2000年8月28日，《最高人民法院关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中指出： “保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”在人保葫芦岛公司与建行葫芦岛分行保证保险合同纠纷申请再审民事裁定书中，最高法院再次重申了该观点【最高人民法院再审（2013）民申字第1565号】，认为“二、关于原审审理适用法律是否恰当的问题。最高人民法院对湖南省高级人民法院关于《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告》的复函指出，“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律”，故人保葫芦岛公司主张本案应优先适用《中华人民共和国保险法》相关规定的再审理由不能被支持。”在华安财产保险股份有限公司广东分公司与中国华融资产管理公司广州办事处、广东三九汽车有限公司、中财深圳投资管理有限公司借款、保证保险合同纠纷再审民事判决书中《广东省高级人民法院再审 （2012）粤高法审监民再字第54号》，广东高院认为：“（二）对于本案中的《购车贷款履约保证保险协议书》，究竟应当适用担保法，还是适用保险法予以判决？这是争议的焦点。既然保证保险采用保证合同的形式，属于“财产保险的一种”，法院审理保证保险合同纠纷案件就应当使用保险法的规定，既然保证保险的实质是“保险人对债权的一种担保行为”，法院审理保证保险合同纠纷案件就应当使用担保法的规定，因此，一审判决是正确的。”但最高人民法院在关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复（2010年6月24日（2006）民二他字第43号）中指出：“汽车消费贷款保证保险是保险公司开办的一种保险业务。在该险种的具体实施中，由于合同约定的具体内容并不统一，在保险公司、银行和汽车销售代理商、购车人之间会形成多种法律关系。在当时法律规定尚不明确的情况下，应依据当事人意思自治原则确定合同的性质。你院请示所涉中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行诉中国人民保险股份有限公司葫芦岛分公司保证保险合同纠纷案，在相关协议、合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。同意你院审判委员会多数意见，此案的保证保险属于保险性质。”不过，在该答复中最高法院特别指出了此案保险单虽名为保证保险单，但保险人没有作出任何担保承诺的意思表示，因此才优先适用保险合同而不是担保合同，换句话说，也许最高法院的态度一直是确定的，只要保证保险合同有担保承诺的意思表示，其就应该优先适用担保法的规定而不是保险法的规定。

笔者之所以主张保证保险合同首先是保险合同，一则保险业是特殊管制的金融企业，因此，其开展的商业业务应首先尽可能纳入其特定行业的规范之中，其次，保证保险业务也是保险监管明确规定的保险业务之一，再次，认定保证保险合同是保险合同而不是保证合同既不损害投保人（即债务人）的利益，也不减损被保险人（即债权人）的利益，其实质仍是保险公司对债务人履行债务的担保。

笔者主张保证保险合同是保险合同并不排斥保证保险合同也是保证担保合同，而是该合同首先是保险合同，当其适用担保合同而与适用保险合同冲突时，应优先适用保险合同的规则。正如梁慧星教授所主张的：“根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：（一）对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；（二）保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；（三）对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。”（注2）

认为保证保险合同不是保险合同的主要理由是：一，保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。”我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。梁慧星教授该文作于2006年，而2009年的保险法对于投保人的保险利益的规定进行了修改，对于人身保险，要求投保人要有保险利益，而对于财产保险，则要求“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。”因此，投保人投保时的保险利益不再是所谓认定保证保险合同是保险合同的法律障碍，保证保险合同的被保险人在保险事故发生时，保险赔偿可弥补其财产损失，因此被保险人具有保险利益。二是保险法第十七条规定：“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。”保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之，保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见，保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。笔者认为该理由不尽成立，保险事故的客观性、不确定性、偶然性并不排斥保险合同当事人的主观行为导致保险合同约定的保险事故发生，保险人应按照保险合同的约定承担保险责任，比如交强险，即使是司机故意所为，保险人仍应承担保险责任。董事责任、律师和会计师执业责任，都不再排斥投保人因故意造成他人损失的保险赔偿责任。

认为保证保险合同不是担保合同的主要理由是：一是担保法理论认为保证人履行保证责任是无需对价条件的，显然，将保证保险合同视为保证合同是违背担保法的基本理论的。二是保证合同按担保法理论来说则是典型的单务无偿合同，其内容由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成。具体地说就是当主债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行保证义务，保证人应当依约定履行所承担的保证义务。保证人除在一般保证中享有先诉抗辩权外，在保证合同中不享有任何权利。（注1）这两点理由都不是很充分，只能说保证人承担担保责任不以对价为条件，但并不是不能有对价，对价可以是第三人承担的，也可以是债务人承担的，即使是债权人承担担保费这一保证担保的对价，也不影响保证担保的成立和有效（担保费相当于保证人承担担保责任的期权，期权费谁掏或免去，不影响期权人依法取得的担保期权），同样，保证合同是典型的单务无偿合同也并不影响保证合同的有偿性，所谓保证合同的单务无偿，指的是债权人与保证人之间的关系，保证人与债务人之间通常是有偿的，如果该有偿不由债务人或第三人承担而由债权人承担，即保证合同就是有偿的，也不影响保证合同约定的债权人有权要求保证人承担保证责任。

保证保险合同认定为保险合同与认定为连带责任保证合同的区别：

一、保险人享有法定的代位求偿权，保证人除非另有约定，其并不享有代位求偿权。2009年保险法第六十条规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。

 保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”而保证担保，在保证人代债务人向债权人清偿后，并不法定享有代位求偿权，其需要通过合同法第七十三条规定的代位诉讼或者债权转让而取得代位追偿权。

二、保证合同中的保证人保证责任受保证期间和诉讼时效的双重保护，保险合同的保险人的担保责任不存在保证期间的保护而直接受诉讼时效的保护。

三、保证合同是债权债务主合同的从合同，其效力受主合同的效力影响，而保险合同是独立于主合同之外的合同，其效力不受债权债务合同的影响。

从以上比较可以看出，保证保险合同优先适用保险法的规定较之于优先适用担保法的规定对于被保险人（债权人）更为有利。

注1：何启荣 彭华  保证保险合同纠纷司法实务问题探究  （http://www.scfzw.net/flfwmk/html/90-1/1968.htm）

注2：梁慧星保证保险合同纠纷案件的法律适用人民法院报2006年3月1日