问题：我公司为国有的可以受让银行不良资产的投资公司，现与投资人洽谈拟设立有限合伙基金，由我公司作为普通合伙人担任合伙事务管理人，其他投资人为有限合伙人，该合伙基金专营打包受让我公司转让的银行不良资产，包中的每一笔不良资产处分变现后的现金，拟作为合伙基金不良资产处置的财产分配给合伙人。现在我公司担心该方案是否违反合伙企业法第三条规定的“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”中的国有企业不得担任普通合伙人？以及不良资产变现后的分配是否违反合伙企业法第二十一条第一款规定的“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”的不得分割财产的情形？我公司如作普通合伙人，出资能否一部分作普通合伙人的出资，一部分作有限合伙人的出资？

分析：

一、    关于合伙企业法中的国有企业不得担任普通合伙人的“国有企业”这一概念的理解。

1、        我们注意到合伙企业法第三条是将国有独资公司与国有企业并列的，显然国有独资公司未包括在国有企业的概念里，国有控股公司是否包括在这里的国有企业里呢？暂且先存疑。因此，法律意义上的国有企业应该是与我们平常工作、生活中的国有企业的概念不一样。

2、        我们注意到企业国有资产法第五条“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”这里的国有独资企业是与国有独资公司相并列的，除这两个独资企业形式之外还有国有资本控股公司、国有资本参股公司，但是未有国有资本控股企业、国有资本参股企业一说，也就是说，法律上的国有企业概念应该是与国有独资企业等同，而没有国有控股企业和国有参股企业，而且这里的企业是狭义的概念，其是与公司相区别而不包括公司的。

3、        我们注意到公司法第64条第2款规定“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”而企业国有资产法第三十九条第一款对国有企业与国有独资公司的关系有所表述“本法所称企业改制是指：

（一）国有独资企业改为国有独资公司；”因此，国有独资企业实际上就是未进行公司化改制的原国有独资企业，公司化改制以后，不论是国有独资还是有没有国有股份的其他公司，都不再是国有独资企业，也不是法律意义的国有企业了。

4、        法律上的国家出资企业，是指国家或国家授权的部门代表国家出资而设立的企业，因此，其投资人（企业如为公司，则投资人就是公司股东）只能是国家或国家授权的出资机构，国家出资企业再投资设立的企业不是法律意义上的国家出资企业（国有公司或国有企业），如中国电信江苏公司，其出资人为中国电信，中国电信的出资人为国国资国院委，为国家出资企业（国有公司），而江苏电信为中国电信的子公司，其出资人不是国家而是中国电信，该公司就不是企业国有资产法的国家出资企业。

5、                综上，合伙企业法第三条规定的国有企业，也就是国有独资企业，是指没有进行公司化改制的由国家独家出资的全民所有制企业，而不是我们通常意义上的国有企业。本案例所言的国有投资公司，并不是法律意义上的国有企业，也不是国有独资公司，不属于限制作为普通合伙人的国有机构，只有全民所有制的国有企业和有限责任公司中的国有独资公司才是不得成为普通合伙人的国有商事机构，因此，笔者认为，投资公司可以担任有限合伙基金的普通合伙人。我们还要注意一点：公司法第十五条规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”而合伙企业法第2条第3款规定“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”上述两条似乎意味着投资公司作为有限公司就不能作普通合伙人。笔者认为，这是合伙企业法和公司法的立法表述不当所造成的，公司法立法时，第十六条就是给一般的公司担任普通合伙人预留了空间，但合伙企业法的表述未能解决这一问题，但实务上大家并不因上述表述的问题而限制公司担任普通合伙人。

二、             关于有限合伙企业的财产分配的理解。

由于合伙企业法第六十条规定“合伙企业及其合伙人适用本章（指第三章　有限合伙企业—笔者注）规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。”因此，在下面的法律规定引用中，如有限合伙企业一章中未规定的，我们将直接引用合伙企业法对普通合伙企业的规定。

1、合伙企业法关于有限合伙企业财产分配的规定。

合伙企业法第21条第1款规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”而合伙企业法关于合伙企业财产的分配，除合伙财产清算分配外，还包括两种分配方式：利润分配、合伙份额退出。

1）利润分配。合伙企业法第三十三条规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”合伙企业法第六十九条“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”也就是说有限合伙企业的利润如何分配，合伙企业可以通过合伙协议的方式决定（合伙协议不仅仅是合伙人间的协议，对合伙企业来说，其还相当于有限公司的公司章程，对合伙企业事务有对内约束力），因此，合伙企业的利润是可以分配的，而且分配的也只能是合伙企业的利润，而不能分配合伙企业的其他财产，不良资产处置的全部收入不可能都是利润，甚至大头应该是成本，有的不良贷款处置可能还会亏损，因此，利润分配解决不了不良贷款处置收入的主要部分的分配。

2）清算的分配。合伙企业法第八十九条规定“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”即合伙企业在清偿全部债务后仍有剩余的，按照合伙协议关于合伙企业剩余财产分配的约定进行分配。对于不良资产处置的合伙基金，不可能处置一笔不良贷款后就清算合伙基金，但不排除合伙基金的现金全部用于收购不良贷款资产后才发生第一笔不良贷款的处置完成，而该合伙基金如同私募股权投资基金那样，投资退出的资金不得再用于投资，此时，通过清算的方式实现项目退出资金的分配也是可以人，但原则上，用清算的办法分配处置不良贷款的收回现金是行不通的。

3）退伙分配。合伙人从合伙企业退伙，合伙企业应与合伙人结算，从合伙企业财产中退还应属于合伙人退伙相应份额的财产价值。合伙企业法第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

　　退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”第五十二条规定“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”退伙包括因客观原因导致的当然退伙，如合伙企业法第四十八条规定的“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：

　　（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

　　（二）个人丧失偿债能力；

　　（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；

　　（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；

（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。”也包括合伙人自行决定的约定退伙。退伙自然能实现合伙企业向合伙人分配财产的目的，不过，需要注意的是退伙时，合伙人应将退伙合伙人应承担的合伙企业亏损部分的相应资金从退伙分配财产呷扣除而留给合伙企业，而不能将退伙的全部财产分配给退伙人（合伙企业法第五十四条　合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。）。

以退伙的方式分配合伙企业的财产，相当于有限公司以定向减资的方式对公司减资而完成公司对股东的退股，但程序上，退伙更为简单，责任则类似，退伙（或减资）不得对抗退伙（减资）前的合伙企业（公司）债权人。

2、合伙企业违反合伙企业法规定的分配方式分配财产的后果。

合伙企业、合伙人违法分配合伙企业财产的，应对合伙企业的债权人承担相应的民事责任，情节严重的，可能还要承担行政责任，甚至刑事责任，但行政责任和刑事责任明显较公司股东的抽逃出资的责任为轻。

1）民事责任。合伙企业违法处分合伙企业财产的，合伙企业先行承担责任，合伙人对合伙企业的债务承担补充连带责任，即合伙企业承担责任不能的，合伙人才承担相应的连带无限责任（普通合伙人）和认缴出资范围内的有限责任（有限合伙人），即使违法分配，合伙企业的债权人相对应的债务人仍然是合伙企业而不是合伙人，合伙企业能够承担的，债权人不能向合伙人追偿，尽管普通合伙人对合伙企业的债务承担连带责任，除非如侵权责任法中的合伙人与合伙企业构成共同侵权而应承担连带责任类似的符合其他法律明确规定的连带责任。（第三十八条　合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第三十九条　合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。第二条第三款 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。合伙企业法第21条第2款 合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。）

2）行政责任和刑事责任，合伙企业法规定较少，但笔者认为可能会参照适用公司法和刑法中的相关规定进行处罚。　　　　　　

3、有限合伙基金不良贷款处置后所得的分配建议。

1）退伙。正如我们前面分析的，合伙人退伙可以实现合伙企业的财产分配，这里的退伙不是全部合伙份额的退出，而是部分合伙份额的退出，类似于公司的定向减资。合伙基金召开合伙人会议，减少合伙企业的出资，向合伙人定向退伙。不过，根据合伙企业法第八十一条的规定，有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，有限合伙人要以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任，笔者认为即使该取得的财产是通过利润分配的方式取得的，因为合伙企业法该条并未规定合法取得的财产除外，但有限公司的股东从公司依法分配的利润无须对公司债务承担责任，这样的规定有些不合理，因为有限合伙人的责任不应重于股东的责任。

2）借款。合伙人定向向合伙企业按比例借款，并履行相关合伙企业的决策程序，以使借款程序合法而防范作为抽逃出资受处罚。不过，由于合伙企业有限合伙人是认缴出资制，普通合伙人是无限责任制，笔者认为，合伙企业应不会被以抽逃出资追究行政和刑事责任，只承担相应的侵权损害赔偿责任。

3）合伙份额融资。根据合伙企业法第七十二条“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。”及 第二十五条“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”的规定，上述借款的办法还可以进一步优化，这就是合伙人可以将自己的合伙份额质押给合伙企业而向合伙企业借款。合伙企业法并无规定合伙企业不得接受本合伙企业的合伙份额质押。

三、普通合伙人能否同时担任有限合伙人？

笔者认为，由于对外普通合伙人不论其是否同时担任有限合伙人，其都应对合伙企业的债务承担无限责任，因此，对于不特定的第三人来说，普通合伙人同时担任有限合伙人并不损害第三人的利益，也就是说，普通合伙人同时担任有限合伙人并不损害社会公共利益；而合伙企业是合伙人构建的经济社团，合伙人如何安排其内部利益这纯属合伙人的内部事务，法律并无干预的必要，故笔者认为，普通合伙人同时担任有限合伙人无法律障碍。

普通合伙人同时担任有限合伙人，其是否同时行使有限合伙人的表决权，可以由合伙协议约定，并不是说普通合伙人担任了有限合伙人后就一定要有权行使有限合伙人的权利，也不是说就不能同时行使有限合伙人的职权。笔者认为，原则上，如合伙协议无约定，普通合伙人同时担任有限合伙人的，普通合伙人有权行使有限合伙人的表决权，但如普通合伙人同时担任有限合伙人，而普通合伙人持有的有限合伙表决权可能会直接决定合伙事务的表决，基于对有限合伙人的利益保护，普通合伙人的有限合伙表决权应予回避。

实际上，笔者认为，由于合伙企业内部的表决，只要有限合伙人对外不具有普通合伙人的权力，合伙协议可以对普通合伙人的表决权和分配权进行明确的约定，这样一样能够解决所谓普通合伙人同时担任有限合伙人的问题，但与此同时，则不会导致工商登记机关对普通合伙人能否同时担任有限合伙人的疑问。