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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）、公司股权纠纷

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以下是我对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第28、29、30、31、36条修改意见和理由，请大家批评指正。

 

 

第二十八条　【抽逃出资】

公司成立后，股东通过虚构债权债务关系、挪用公司财产等方式，未经法定程序抽回出资且损害公司合法权益，公司、公司债权人等请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。股东通过制作虚假财务报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出的，人民法院应当依照违法分配利润、关联交易的有关规定处理。

股东抽逃出资，公司请求其返还出资并赔偿损失，负有责任的董事、监事、高级管理人员对因股东不能返还出资造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。负有责任的董事、监事、高级管理人员承担责任后，有权向抽逃出资的股东追偿。

股东抽逃出资，公司不以诉讼或者仲裁方式主张权利，致使公司债权人的到期债权未能实现，公司债权人以前款规定的责任人为被告、公司为第三人，请求前款规定的责任人在其责任范围内对其到期未实现的债权承担责任的，参照本解释第二十一条第三款、第二十二条、第二十三条规定处理。

股东抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其股东权利作出合理限制的，参照本解释第二十五条规定处理；公司通知股东失权的，参照公司法第五十二条、本解释第二十六条规定处理。

公司、公司债权人等请求抽逃出资的股东返还出资并赔偿损失的，应当举证证明该股东存在抽逃出资的事实。

 

修改意见：

1、第二款中的“人民法院应予支持”改成“人民法院根据个案情况在一定范围内支持”

2、第三款中删掉“公司不以诉讼或者仲裁方式主张权利，致使公司债权人的到期债权未能实现”

修改理由：

1、董监高的监管责任不同意抽逃出资的股东的责任，动辄“连坐”，无限加重董监高的责任，可能会导致没有人愿意担任董监高这些“高危”职务，不利于公司的治理和长远健康发展。

2、第三款中的“公司不以诉讼或者仲裁方式主张权利，致使公司债权人的到期债权未能实现”实际是为公司债权人直接起诉要求抽逃出资的股东在其责任范围内对公司债务承担补充赔偿责任增加了一个条件，即“公司不以诉讼或者仲裁方式主张权利”，这不利于公司债权人的保护。而且公司以诉讼或者仲裁方式向抽逃出资的股东主张权利可能会存在公司与股东恶意拖延诉讼、虚假诉讼等侵害公司债权人利益的情形。

 

第二十九条　【违法减资】

公司违反公司法规定减少注册资本，权利受到侵害的公司债权人请求股东在其因减资所获利益范围内对公司债务承担责任，或者请求存在故意或者重大过失的董事、高级管理人员承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持。数个公司债权人请求同一股东承担责任或者公司债权人请求数个股东承担责任的，分别参照本解释第二十二条、第二十三条规定处理。

 

评析：

1、股东通过违法减资非法获利和抽逃出资有相似之处，因此该规定中“股东在其因减资所获利益范围内对公司债务承担责任”的规定既没有减轻股东的责任，也没有加重股东的责任，非常合理。

2、“或者请求存在故意或者重大过失的董事、高级管理人员承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持。”这个规定也非常合理，因为：（1）董事、高级管理人员的责任是监管责任，只有存在“故意或者重大过失”时才需要承担赔偿责任；（2）这里明确规定了是董事、高级管理人的责任是损害赔偿责任，这里就需要遵循一般侵权责任的原则，其中一点就是“损害后果”，公司违法减资是指程序违法，但是结果不一定侵害债权人的利益，所以将“损害后果”作为董事、高级管理人承担赔偿责任的其中一个要件符合法理和公平原则。

 

第三十条　【冒名出资】

冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记，被冒名人以公司为被告请求确认其并非股东，并办理股权变更或者涤除登记信息的，人民法院应予支持。造成被冒名人损害，被冒名人请求冒名人承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司、公司债权人等请求被冒名人履行出资义务或者对公司不能履行到期债务承担损害赔偿责任的，人民法院不予支持。

 

修改建议：建议增加第三款：生效法律文书裁判被冒名人承担法律责任、成为被执行人、被限制高消费、被纳入失信被执行人名单等的，被冒名人可以通过审判监督等程序撤销相关法律文书。被冒名人合法财产已被强制执行的，可要求执行回转。

修改理由：被冒名人的权利可能已经因生效法律文书或执行程序而受到侵害，要给其“恢复原状”的程序和实体权利。

 

 

第三十一条　【实际出资人的显名】

有限责任公司的实际出资人与名义股东订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益、名义股东代实际出资人持有公司股权，实际出资人请求确认其具有股东资格的，应当以公司为被告、名义股东为第三人提起诉讼，其他股东可以作为第三人参加诉讼。

存在下列情形之一，实际出资人请求公司确认其具有股东资格，并向其签发出资证明书、变更股东名册以及办理股权变更登记的，人民法院应予支持，但是法律、行政法规或者公司章程另有规定的除外：

（一）公司经股东会决议认可实际出资人具有股东资格的；

（二）过半数的其他股东同意实际出资人行使股东权利，或者过半数的其他股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的。（另一种方案：其他所有股东一致同意实际出资人行使股东权利，或者其他所有股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的。）

实际出资人不能依据前款规定取得股东资格，请求拍卖、变卖股权并取得价款的，人民法院应予支持。名义股东请求支付必要报酬，股权代持合同有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，应当综合考虑名义股东参与经营管理、股权的获益情况等因素合理确定。因一方的过错造成对方损失，对方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

人民法院在认定实际出资人与名义股东之间是否存在真实的股权代持事实时，应当综合考量是否存在真实的股权代持合同、是否实际缴纳出资、资金来源、出资能力以及双方是否存在特殊关系等因素审慎认定。

 

修改意见：第二款第二项选择第一种方案比较好（不宜选择括号里的方案）

修改理由：“其他所有股东一致同意实”不符合公司法的表决比例，且司法实践中可能会导致道德风险。

 

第三十六条　【实际出资人排除对名义股东的强制执行】

名义股东的金钱债权人申请人民法院强制执行登记在名义股东名下的有限责任公司股权，符合本解释第三十一条第二款规定的显名条件或者已经缴纳全部出资的实际出资人，在执行异议之诉中请求排除强制执行的，人民法院应予支持，但是在人民法院首次查封股权后，实际出资人在合理期限内未依法提出异议的除外。

实际出资人的金钱债权人有证据证明实际出资人符合本解释第三十一条第二款规定的显名条件或者实际出资人已经缴纳全部出资，申请人民法院强制执行登记在名义股东名下的有限责任公司股权的，人民法院应予支持。名义股东以其是股东名册或者公司登记事项记载的股东为由请求排除强制执行的，人民法院不予支持。

 

修改意见：

（一）大改：把该条全部删掉，通过最高院复函、答复等形式作出规定。

（二）小改：

1、第一款后面加一句：如债权人系符合善意取得制度的质权人，则实际出资人无权排除执行。

2、第二款后面加一句：如该股权已设立质押，且质权人符合善意取得制度，则质权人有权排除执行。

 

修改理由：

（一）大改的理由：在公司法解释里对执行异议之诉作出规定不合适，执行异议之诉又自己完整的逻辑体系，把部分权利类型的执行异议之诉分散放在公司法解释中不合适。

（二）小改的理由：

1、质权优先于所有权，实际出资人无权排除质权人的执行。

2、质权优先于普通金权债权，质权人有权排除实际出资人的普通金钱债权人的执行。