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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）

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个人专著：《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

《民诉法》第二百四十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

《民诉法解释》第四百六十八条规定：“根据民事诉讼法第二百三十八条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照民法典的有关规定办理相应手续。”第四百六十九条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”

《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定(2020修正)》第二条规定：“执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。”第三条规定：“被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。”第四条规定：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。”关于公司为被执行人提供执行担保的形式要件问题，我在我的微信公众号合同效力实务研究写文章分析过，这里不赘述。

根据上述法律、司法解释的规定，并结合一般的法理，可以得出如下结论：

1、执行担保一般应包含的内容

书面的执行担保，一般应载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。

“担保书”并非不可替代的形式，比如，通过在执行部门做笔录的方式体现上述内容也可以。

2、执行担保中，担保人必须要有“自愿接受直接强制执行”的意思表示

执行担保与一般的民事担保最大的不同之处即在于执行担保“跳过”了审判程序，而直接执行担保财产（抵押、质押的情形）或担保人的财产（保证的情形）。这是“不得以执代审”的例外，是“剥夺”担保人诉讼程序权利的特殊规定。出于对诉讼与执行程序关系的协调，对司法权威的保护，对当事人诉讼权利的保护，当然要对执行担保做严格的规定，这其中最核心的要求就是担保人必须要有“自愿接受直接强制执行”的意思表示。

3、执行担保的形式要件

如果是保证，需要保证人向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。如果是物保（抵押、质押），应当参照民法典的有关规定办理相应手续（如抵押登记）。

4、不构成执行担保不影响债权人通过诉讼行使权利

执行和解协议中的担保条款如果不构成执行担保，相应的法律后果是：（1）法院执行部门不得直接依据执行和解协议中的担保条款裁定执行担保财产或者执行担保人的财产；（2）申请执行人可以依据执行和解协议中的担保条款另案起诉，在取得执行依据后再执行担保财产或担保人的财产。

附：顿某文与徐某执行监督案

案情简介：湖北省武汉市武昌区人民法院（以下简称武昌区法院）在执行申请执行人徐某与被执行人王某追偿权纠纷一案中，案外人顿某文对武昌区法院作出的（2019）鄂0106执4212号之一、之二执行裁定不服，向该院提出书面异议。

顿某文异议请求：一、裁定案外人不承担徐某、王某借贷纠纷案的保证责任；二、解除对案外人位于荆州市荆州区栋单元房产的扣押和拍卖（坐落于荆州区路号单元层号）。案外人称其因徐某、王某、顿某娟民间借贷纠纷一案，案件进入执行阶段，在徐某、王某合伙欺骗胁迫下，案外人被迫在徐某草拟的《执行和解协议》和《执行担保保证书》上签字捺印。协议和保证书非案外人真实意愿，违背《中华人民共和国民法典》的规定。且案外人年事已高，身体状况欠佳，无偿还能力，客观条件不适宜继续承担保证责任。故请求不承担保证责任，解除对其荆州房产的扣押和拍卖。并提供了王某的证明材料。

武昌区法院查明，该不动产2010年1月28日首次登记于顿某文名下，不动产坐落于（权证号：2010****8,建筑面积112.86平方米）;2017年6月5日权利人变更为周金秀、顿某文，不动产坐落于荆州区路号（区文化局宿舍）1单元1层2号[不动产证号：鄂（2017）荆州市不动产权第03号，建筑面积112.86平方米]。

徐某与王某、顿某娟追偿权纠纷一案，武昌区法院作出的（2018）鄂0106民初13820号民事调解书已经发生法律效力，调解书内容如下：一、原告、被告王某确认原告于2017年9月30日代偿金额为50.78万元，截止到2019年2月26日代偿款的利息为179006元；2019年5月1日之前被告王某向原告徐某支付15万元；2019年9月30日之前被告王某向原告徐某支付20万元；2019年12月30日之前被告王某向原告徐某支付336806元；本案案件诉讼费4799.5元、保全费3419元，被告王某于2019年12月30日之前向原告徐某支付；二、若被告王某按第一项履行完毕，则原告徐某放弃主张2019年2月26日之后的利息；若被告王某未按期还款，则原告徐某有权就未偿还代偿款部分，按照月息1%计收2019年2月26日至代偿款清偿之日止的利息；三、原告徐某放弃对被告顿某娟的诉讼请求。因被执行人王某未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人徐某向武昌区法院申请强制执行，执行内容为要求被执行人王某支付695024.5元给徐某，支付相应利息（自2019年2月26日起按月息1%的标准计算至付清之日止）,并承担案件执行费。因被执行人王某无可供执行的财产，2019年11月18日武昌区法院裁定终结该案的本次执行程序。

武昌区法院另查明，徐某与王某、顿某娟民间借贷纠纷一案，武昌区法院作出的（2018）鄂0106民初10378号民事调解书已经发生法律效力，调解书内容如下：一、原告徐某及被告王某、顿某娟确认截止2018年5月1日前借款金额本息合计为1168892元；二、被告王某、顿某娟于2018年10月30日前偿还原告徐某本金、利息、诉讼费及保全费共计212655元；于2018年12月30日前偿还原告徐某本金及利息共计200000元；于2019年6月30日前偿还原告徐某本金及利息共计768892元；上述本金及利息共计1181547元；二、如被告王某、顿某娟未履行本协议第一项中的任意一期还款，则原告徐某有权就剩余的全部的本金及利息（按照月息2%计算）要求被告王某、顿某娟一次性偿还；三、原告徐某自愿放弃其他诉讼请求；四、原告徐某与被告王某、顿某娟均确认本次调解协议的内容客观真实，系双方的真实意思表示且不损害第三方的合法权益。本协议生效并履行完毕后，双方之间的民间借贷纠纷即告终结，原告徐某与被告王某、顿某娟就本案诉争的事实均不再向双方主张权利。本案件受理费15310元，减半收取7655元及保全费5000元，共计12655元由被告王某、顿某娟承担。

武昌区法院再查明，上述二案进入执行程序，2020年1月6日武昌区法院向顿某娟送达拍卖其名下房产的通知书（房屋位于武昌区村号栋单元层室，权利人顿某娟，系婚前个人财产）,并于同年2月10日在淘宝网拍卖。2020年2月7日徐某与王某、案外人顿某文达成执行和解协议，和解协议约定：被执行人应当于2020年2月15日前向徐某支付55万元，2020年9月30日前向徐某支付50万元，并于2021年1月30日前向徐某支付剩余款项75万元。顿某文作为担保人承诺：“(2018）鄂0106民初13820号案件当事人双方在积极协商处理，被执行人王某、顿某娟向你院申请暂缓执行六个月，若被执行人在暂缓执行期限届满前仍不履行义务，你院可直接执行本人的财产。”和解协议签订后，申请执行人向法院申请撤回拍卖，被执行人顿某娟先后于2020年4月及2020年10月分两笔通过顿某娟账户向申请执行人徐某支付人民币55万元及40万元。因被执行人未按和解协议时间支付剩余款项，经申请执行人徐某申请，武昌区法院于2021年1月27日作出（2019）鄂0106执4212号之一执行裁定、(2019）鄂0106执4212号协助执行通知书查封担保人顿某文坐落于房屋（权证号：2010****8,建筑面积112.86平方米）。武昌区法院于2022年1月12日作出（2019）鄂0106执4212号之二执行裁定，裁定拍卖担保人顿某文名下坐落于荆州区路号（区文化局宿舍）1单元1层2号（不动产证号：鄂（2017）荆州市不动产权第03号）的房屋。

武昌区法院认为，本案争议的焦点问题是本案中《执行和解协议》、《执行担保保证书》是否构成执行担保。本案《执行和解协议》是在执行程序中当事人自行达成的执行和解协议，此类和解协议各方当事人之间产生纠纷，可以通过审判程序解决。如果当事人因该种协议不履行而回到执行程序中寻求救济，可以将《执行和解协议》比照执行和解协议处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，本案中当事人不履行和解协议的，其在执行程序中的法律后果，只能是恢复（2018）鄂0106民初10378号民事调解书的执行，且只能是对该判决中所列明的债务人恢复执行，而不能强制按照和解协议的约定执行。

本案《执行和解协议》、《执行担保保证书》中约定的案外人自愿承担债务和提供担保的内容。对于其中的担保内容是否构成执行担保，应当按照执行担保的有关法律条文进行审查。执行担保强调的是向人民法院提供担保书，而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保书。本案中，《执行和解协议》、《执行担保保证书》的签订均是各方之间自行签订，并没有向执行法院提供担保，不符合法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件，故不能认定成立执行担保。因此本案只能按照一般民事担保关系认定处理，武昌区法院作出的（2019）鄂0106执4212号之一执行裁定、(2019）鄂0106执4212号之二执行裁定不当，应予以纠正。案外人认为《执行和解协议》、《执行担保保证书》的签订系胁迫、违背真实意愿应当通过审判程序解决，而不适合在执行程序中直接认定处理。武昌区法院于2022年6月2日作出（2022）鄂0106执异315号执行裁定，裁定撤销（2019）鄂0106执4212号之一执行裁定、(2019）鄂0106执4212号之二执行裁定。

徐某不服上述执行裁定，向武汉中院申请复议，请求：撤销武昌区法院（2022）鄂0106执异315号执行裁定，继续（2019）鄂0106执4212号之一执行裁定及（2019）鄂0106执4212号之二执行裁定项下的全部执行。事实和理由：一、原裁定以案涉《执行和解协议》以及《执行担保保证书》系各方间自行签订，并未向执行法院提供担保，不构成法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”为由裁定撤销（2019）鄂0106执4212号之一执行裁定及（2019）鄂0106执4212号之二执行裁定，显属事实认定不清，法律适用错误。案涉《执行和解协议》以及《执行担保保证书》均已向法院提交并经执行法官认可，经执行法官审核后作出（2019）鄂0106执4212号之一、之二执行裁定。案涉《执行和解协议》以及《执行担保保证书》不论从形式上还是内容上均系向法院出具且符合法律规定。二、原裁定程序违法，依法应当予以纠正。异议审查过程中，徐某未收到任何书面文件，原裁定合议庭也未听取徐某的任何辩解。

本院查明，武汉中院查明的事实属实。

裁判观点【案号：湖北省高级人民法院（2023）鄂执监3号】本案的争议焦点为：案涉《执行担保保证书》是否构成执行担保。根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条“本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条（现民事诉讼法第二百三十八条）规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保”的规定，执行担保是由被执行人或担保人向执行法院提供担保并经申请执行人同意，从而导致案件暂缓执行的一种制度。根据查明的事实，徐某向承办其申请执行的本案承办法官发送案涉《执行担保保证书》时间为2020年2月7日，处于疫情期间；案涉两份《执行担保保证书》以“武昌区人民法院”为内容抬头；案涉两份《执行担保保证书》分别载明：“你院在执行徐某与王某、顿某娟民间借贷纠纷一案[(2018）鄂0106民初10378号]中，因被执行人履行困难且申请人与被申请人正积极协商处理中，被执行人向你院申请暂缓执行六个月。本人自愿提供保证。如被执行人王某、顿某娟在你院决定暂缓执行期限届满后仍不履行义务，你院可直接执行本人的财产。”“你院在执行徐某与王某、顿某娟追偿权纠纷案[(2018）鄂0106民初13820号]中，因被执行人暂时履行困难且申请人与被申请人正积极协商处理中，被执行人向你院申请暂缓执行六个月。本人自愿提供保证。王某、顿某娟（被执行人）在你院决定暂缓执行期限届满后仍不履行义务，你院可直接执行本人的财产。”上述证据显示的内容足以证明案涉两份《执行担保保证书》在疫情期间通过向执行法官发送短信/彩信的方式，向执行法院即武昌区法院提交了，所载的内容符合《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第四条第一款“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容”规定的情形。而且案外人顿某文在向武昌区法院提出书面异议时，仅是主张其是在被欺骗胁迫的情况下签订《执行和解协议》《执行担保保证书》,并没有主张该两份文件未提交执行法院。因此，案涉《执行担保保证书》构成执行担保，武汉中院、武昌区法院认定《执行担保保证书》不构成执行担保错误，本院依法予以纠正。