一、妨害作证罪的概念与法益

妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。

本罪的法益是司法活动的客观公正性。

证据是司法活动的依据，是司法活动客观公正性的保障。而证人证言、被害人陈述、鉴定结论等，则是证据中的重要类型。

因为证人证言可以帮助司法机关发现和收集其他证据，可以用于鉴别其他证据的真伪，因而成为认定案件事实的根据。如果证人不能作证，或者证人作伪证，就必然影响诉讼进程，进而妨害司法活动的客观公正性。

一种观点认为，本罪的法益还包括公民依法作证的权利。但这一观点值得商榷。诚然，在以暴力、威胁方法阻止证人作证时，或许侵犯了证人的作证权利。可是，在行为人以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证时，未必侵犯了公民依法作证的权利。相反，被指使者如果作伪证，便构成伪证罪或者其他犯罪。例如，杀人罪的犯罪嫌疑人的亲属乙，贿买证人甲，让甲将目击杀人的时间提前一小时，以便杀人犯有不在场证明。甲按照乙的指使作伪证的，成立伪证罪。如果将公民依法作证的权利作为本罪的法益，那么，由于乙的行为没有侵犯甲的作证权利，因而不构成犯罪，这显然不合适。

二、妨害作证罪的犯罪构成

1.构成要件的内容为，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。

（1）“ 证人”，不应限于狭义的证人，而应包括被害人、鉴定人。诚然，刑事诉讼法将证人证言、被害人陈述、鉴定结论分为不同的证据种类，但是，这并不影响刑法将妨害作证中的“证人”作广义解释。从用语的本来含义来说，“证人”概念原本就可以包括狭义的证人、被害人、鉴定人等。将被害人、鉴定人等称为证人，不会侵犯国民的预测可能性。从实质意义而言，行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止被害人作出陈述、阻止鉴定人作出鉴定结论，与行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止狭义的证人作证，对司法活动客观公正性的妨害，没有任何实质区别。或许有人认为，对于指使鉴定人作虚假鉴定的，应认定为刑法第 305 条的伪证罪的教唆犯。但是，按照这种观点的逻辑，对于阻止鉴定人作鉴定的，要么认定为元罪，要么认定为妨害作证罪，因为鉴定人并没有作鉴定，不能认定阻止者构成伪证罪的教唆犯。可是，根据刑法第 307 条第 1款的规定，阻止证人作证与指使证人作伪证，是性质相同的犯罪行为。因此，将阻止鉴定人作鉴定的行为认定为无罪或者妨害作证罪，将指使鉴定人作虚假鉴定的行为认定为伪证罪的教唆犯，便有损刑法条文之间的协调性。只有将阻止鉴定人作鉴定与指使鉴定人作虚假鉴定的行为，均以妨害作证罪论处，才能克服这种缺陷。

以暴力、威胁、贿买等方法阻止翻译人、记录人从事翻译、记录的行为，并没有改变证据的内容，也没有使证据灭失，只是延误了司法程序，因而并没有妨害司法活动的客观公正性，不宜认定为妨害作证罪。

指使他人作伪证中的“他人”，同样不限于狭义的证人，指使狭义的证人作伪证、指使被害人作虚假陈述、指使鉴定人作虚假鉴定的，都成立妨害作证罪。指使根本不了解案情的人作伪证的，也成立本罪。指使勘验人员、检查人员作虚假勘验、检查的，符合“指使他人作伪证”的构成要件（可能同时触犯其他犯罪）。此外，指使他人作伪证，既包括指使他人作虚假的口头陈述或者书证，也包括指使他人伪造其他证据。

指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的，应区分为不同情形考虑。

情形之一：指使作为司法工作人员的翻译人、记录人作虚假翻译、记录，司法工作人员因接受指使而触犯掏私枉法罪的，与司法工作人员构成饲私枉法罪的共犯。

情形之二：当翻译人、记录人不是司法工作人员时，对指使者应以妨害作证罪论处。

因为，第一，指使他人作伪证，并不限于指使证人作伪证；第二，翻译人、记录人从事翻译、记录时；实际上是和证人、被害人等一起共同形成某种证据资料，这种证据资料当然影响司法活动的客观公正'性，故可以将翻译人、记录人作虚假翻译、记录的行为，评价为“作伪证”（刑法第 305 条的规定也说明了这一点） ，进而可以将指使者的行为评价为“指使他人作伪证”。第兰，如果将指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的行为，认定为伪证罪的教唆犯，则会形成如下局面：指使证人、鉴定人作伪证的，成立妨害作证罪；而指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的，成立伪证罪的教唆犯。这显然不协调。第四，如果将指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的行为，认定为伪证罪的教唆犯，那么，根据共犯从属性说，倘若翻译人、记录人未接受指使，则指使者的行为并不成立犯罪。这显然不合理。如若将指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的行为认定为妨害作证罪，即使采取共犯从属性说，对于指使者也应认定为犯罪（至少成立未遂）。

（2）阻止证人作证，是指阻止广义的证人就其所了解的案件情况向司法机关作出口头或者书面陈述。如阻止证人出庭作证阻止被害人向司法机关提交书面陈述，阻止鉴定人作出鉴定结论或者阻止鉴定人向司法机关提交鉴定结论，如此等等。指使他人作伪证，是指唆使、指示他人作违背事实的证言，提交违背事实的鉴定结论，指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录，如此等等。

“以暴力、威胁、贿买等方法”的规定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也是对指使他人作伪证的行为方式的限定。换言之，妨害作证罪的行为分为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证和以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证。

除了暴力、威胁、贿买方法外，还包括唆使、嘱托、请求、引诱等方法。刑法第 307条第 1 款的规定，已将刑法第 305 条的伪证罪的教唆犯正犯化，即将伪证罪的教唆犯，作为妨害作证罪的正犯处理。一方面，以唆使、嘱托、请求、引诱等方法指使他人作伪证，与以贿买方法指使他人作伪证，并无实质区别；另一方面，刑法第 307 条规定了“等方法”，只要与暴力、威胁、贿买方法一样，引起他人作伪证，就应包含在“等方法”中。

通说认为，妨害作证罪不限于发生在刑事诉讼中，在民事、行政等诉讼中实施本罪行为的，也成立本罪。但本书对此持怀疑态度，既然伪证罪仅限于刑事诉讼，就没有理由认为妨害作证罪可以发生在其他诉讼领域。

2. 责任形式为故意，即明知自己妨害作证的行为会发生妨害司法活动的客观公正性的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

行为人的动机不影响本罪的成立。问〕阻止他人作伪证的，当然不成立犯罪。行为人误以为他人作伪证，而阻止他人作证的，因为缺乏妨害作证罪的故意，也不成立本罪。

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