省高院案例：在征收集体土地过程中，政府以“拆违”为名行土地征收之实，缺乏事实依据和法律依据

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董再国律师个人简介

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——执业以来已为近500个公司、企业和个人提供了优质满意的法律服务；网上可查的案件胜诉案例300余起。

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裁判要旨：有征收必有补偿，并保障被征收人生活水平不因征收而降低。涉案房屋在2003年修建，而当时法律法规并不完备，农村集体土地普遍存在只有部分建设手续甚至完全没有建设手续情形，不能将手续不完备责任完全归于建房人，故是否补偿应充分考虑历史原因和房屋实际状况，不能一律以违法建筑不予补偿处理。在征收过程中在被征收人拒不交出土地，应由政府作出腾地决定，并申请法院强制执行。本案株洲市人民政府在对涉案房屋未作补偿情形下，直接以违法建筑为由予以强制拆除，实际是以“拆违”为名行土地征收之实，其行为缺乏事实依据和法律依据，但因房屋已被拆除，该强拆行为并无可撤销内容，故原审确认强拆行为违法并无不当。

湖南省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）湘行终793号

上诉人（原审被告）：株洲市人民政府，住所地株洲市天元区天台路58号。

法定代表人：阳卫国，市长。

委托诉讼代理人：谭俊韬。

委托诉讼代理人：赵研艳，湖南誉翔律师事务所律师，。

被上诉人（原审原告）：杨德伟，男，1977年2月19日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。

委托诉讼代理人：刘恋，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。

原审第三人：株洲市天元区人民政府，住所地株洲市天元区株洲大道北1号。

法定代表人：姚永告，区长。

委托诉讼代理人：李树林。

原审第三人：株洲市天元区城市管理和综合执法局，住所地株洲市天元区黄河北路71号火炬大厦8楼。

法定代表人：张正根，局长。

委托诉讼代理人：易克骄。

委托诉讼代理人：易革修，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。

上诉人株洲市人民政府因与被上诉人杨德伟、原审第三人株洲市天元区人民政府、株洲市天元区城市管理和综合执法局行政拆除及行政赔偿一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2020）湘02行初7号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原审法院认为，本案系行政拆除及行政赔偿案，争议焦点为拆除杨德伟房屋的行政行为是否合法；株洲市人民政府是否对拆除杨德伟房屋的行政行为承担行政赔偿责任。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地，拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。《湖南省实施<</span>中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条规定，征用土地方案公告并支付征地补偿费后，被征地者拒不腾地的，由设区的市、自治州、县（市）人民政府土地行政主管部门责令限期交出土地；逾期不执行的，申请人民法院强制执行。根据上述规定，在征收集体土地作为建设用地过程中，只能由县级以上人民政府发布征收公告并组织实施。县级以上人民政府既是征收集体土地的组织者，也是征收行为实施主体。征收土地公告发布后，在征收范围内的房屋无论是合法的，还是非法的，都应按征收程序作出房屋是否应予补偿行为后，在房屋所有权人拒不腾地的情形下，由土地行政主管部门依法申请人民法院强制执行，而不能以拆违、拆危名义实施行政强制拆除。对征收过程中发生的强制拆除行为，无论实施强制拆除行为的是街道办、城管行政执法部门或者职能部门，还是其他以自己名义实施拆除行为的民事主体，都应视为是发布征收公告（决定）的人民政府的委托行为，应当以该人民政府为被告。本案中，株洲市人民政府已于2017年8月7日发布株土征［2017］037号《株洲市人民政府征收土地公告》，杨德伟涉案房屋在该《征收土地公告》的征收范围内，应由株洲市人民政府组织实施征收土地工作。对涉案房屋是否予以补偿，应当按照相关集体土地征收程序规定予以确定。涉案房屋虽系株洲市天元区城市管理和综合执法局作出《限期拆除违法建筑决定书》后被强制拆除，但仍属于株洲市人民政府在组织实施涉案房屋集体土地征收时发生的行政行为，因株洲市天元区城市管理和综合执法局没有征收集体土地的法定职责，故涉案房屋被拆除的法律后果，不应由其承担。杨德伟所建房屋在株洲市人民政府集体土地征收过程中，在没有作出是否予以补偿行政行为的情形下，被行政拆除，该行政拆除行为明显不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销该行政行为。因涉案房屋已被拆除，故已不具有可撤销的内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认行政行为违法。故对株洲市人民政府拆除涉案房屋的行政行为应当判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条第（四）、（八）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法，侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成侵害，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成损害的，原则上应当按照直接损失给予赔偿。本案中，涉案房屋于2018年10月25日被违法拆除，2017年8月7日涉案房屋所在土地进入征收程序，杨德伟房屋系在进入征收程序后被拆除，该房屋所涉土地已纳入征收范围。在土地、房屋征收过程中，对因违法强制拆除造成被征收人房屋等相关财产损失的，参照土地征收补偿标准予以行政赔偿，确保被征收人因违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿，不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人的行政补偿，这一做法符合国家赔偿法关于“直接损失”补偿的基本原则，不违反法律规定。因杨德伟提供了其农业家庭户口簿、立新组集体土地部分到户分配表、《农村土地（耕地）承包合同》以及株洲市天元区被征收人员《医疗保险手册》等，故可以确定杨德伟为立新组村民身份。杨德伟可以享受农村村民人员安置补偿的政策。因杨德伟房屋涉及集体土地征收，而根据株洲市集体土地征收政策，对集体土地上的房屋征收既有市级政策又有区级政策。故本案对杨德伟的房屋补偿以及人员安置可以由株洲市人民政府采取补救措施。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六之规定，判决：一、确认被告株洲市人民政府拆除原告杨德伟位于株洲市天元区××村××组房屋的行政行为违法。二、由被告株洲市人民政府在本判决生效之日起三十日内对原告杨德伟房屋被违法拆除行为采取补救措施。三、驳回原告杨德伟的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告株洲市人民政府承担。

株洲市人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决在裁判理由中认定原审原告具有村集体经济组织身份，可以享受农村村民人员安置补偿的政策，违背事实和法律。且本案诉讼标的是被告是否系适格主体及强拆行为是否合法，至于原告是否具有村集体组织成员身份、是否可以享受农村村民人员安置补偿的政策并不属于本案的审查范围。2.原审认定上诉人为本案被告，不符合法律规定。本案中，《限期拆除违法建筑决定书》、《强制拆除违法决定书》均是由株洲市天元区城市管理和综合执法局作出，实际也是该局实施了行政强拆行为，原审推定上诉人实施强拆没有事实和法律依据。3.原审判决由上诉人对强制拆除行为采取补救措施，没有事实和法律依据。4.原审判决适用法律错误，杨德伟的起诉已明显超过法定的起诉期限。

本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。根据上述规定，土地征收的组织实施是县级以上人民政府法定职责。本案株洲市人民政府于2017年8月7日发布株土征【2017】037号《株洲市人民政府征收土地公告》，表明涉案征收土地主体为株洲市人民政府。集体土地征收应由政府组织实施，在征收过程中政府各部门实施的与被征收土地相关的相应行为，均系在政府统一组织下进行，应视为政府委托的行政行为，相应法律后果亦由政府承担，故本案株洲市人民政府系涉案强拆行为诉讼的适格被告。征收土地公告发布之后，在征收范围内的房屋及土地均应按照征收程序处理。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地，拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。《湖南省实施<</span>中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条规定，征用土地方案公告并支付征地补偿费后，被征地者拒不腾地的，由设区的市、自治州、县（市）人民政府土地行政主管部门责令限期交出土地；逾期不执行的，申请人民法院强制执行。根据上述规定，在征收过程中在被征收人拒不交出土地，应由政府作出腾地决定，并申请法院强制执行。本案株洲市人民政府在对涉案房屋未作补偿情形下，直接以违法建筑为由予以强制拆除，实际是以“拆违”为名行土地征收之实，其行为缺乏事实依据和法律依据，但因房屋已被拆除，该强拆行为并无可撤销内容，故原审确认强拆行为违法并无不当。

有征收必有补偿，并保障被征收人生活水平不因征收而降低。涉案房屋在2003年修建，而当时法律法规并不完备，农村集体土地普遍存在只有部分建设手续甚至完全没有建设手续情形，不能将手续不完备责任完全归于建房人，故是否补偿应充分考虑历史原因和房屋实际状况，不能一律以违法建筑不予补偿处理。况且，涉案房屋建房时已经当地村委同意并报镇国土所审批，办理了部分手续。涉案房屋在征收过程中被违法强拆，当事人因违法强制拆除造成损失获得的赔偿不应低于行政机关合法征收拆除房屋给予的补偿合符国家赔偿一般原则，故原审要求政府参照土地征收补偿标准予以处理并无不当。

关于上诉人提出的集体经济组织成员资格问题。对是否具有村集体经济组织成员资格，杨德伟在一审中提供其农业家庭户口簿、立新组集体土地部分到户分配表、《农村土地（耕地）承包合同》以及株洲市天元区被征收人员《医疗保险手册》等证据，上诉人虽然提出异议，但并无证据推翻，故原审认定其具有村集体经济组织成员资格并无不当。因杨德伟在一审中不仅要求确认行政行为违法，还提起行政赔偿，对于损失的确定与案涉房屋可以获得的征收补偿款相关，而征收补偿款又与集体组织身份紧密相连，原审对此予以审理没有违背法律规定。

关于上诉人提出的起诉期限问题。经查，涉案房屋系2018年10月25日被拆除，杨德伟以株洲市天元区城市管理和综合执法局为被告于2019年2月26日提起诉讼，2019年12月6日，生效裁判认定株洲市人民政府为适格被告，故再次形成本案诉讼。杨德伟在法定起诉期限内主张权利，事后耽误的期限并不属于其自身原因，符合法律规定可以扣除期限的正当理由，故上诉人提出超出起诉期限的理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人株洲市人民政府承担。

本判决为终审判决。

审判长　　周光清

审判员　　钟玺波

审判员　　余俊杰

二〇二〇年十二月五日

法官助理张颢严

书记员杨柳