省高院案例：《限期拆除决定》未被撤销或确认无效的情况下，被行政机关违法强拆的建筑物并不属于当事人的合法财产

不白之衷托之日月；不平之气托之风雷

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董再国律师个人简介

——1992年河北承德高考文科状元，兰州大学法学本科，北京大学法律硕士。现为北京新邦律师事务所高级合伙人，北京律协环资法律专业委员会委员；

——执业年限17年，北京行政诉讼知名律师。擅长行政法领域高端疑难及企业、集团征地拆迁案件。

——执业以来已为近500个公司、企业和个人提供了优质满意的法律服务；网上可查的案件胜诉案例300余起。

——董再国律师严格控制案件质量和风险，不欺骗，不隐瞒，不乱承诺，不乱收案。董律师能接您的案子，就会心里有数，亲自开庭，坚持到底；不接您的案子，说明您的案子其实不适合打官司，没必要浪费精力和成本。董律师平易近人，坦诚沟通，收费合理。

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“革命尚未成功，同志仍需努力。”从来没有什么救世主，你的苦处，不要指望上天悲悯。当今世道，我们共勉：唯有自强，才能自救！

 裁判要旨：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，虽然塘缀镇人民政府强制拆除上诉人房屋的行为构成违法，但是，因塘缀镇人民政府作出的05号《限期拆除违法建筑决定书》已经明确认定上诉人的涉案房屋属违法建筑，在05号《限期拆除违法建筑决定书》未被撤销或确认无效、违法的情况下，不能认定上诉人的被拆除房屋属于上述法律和司法解释规定的合法权益。上诉人提出本案行政赔偿的主张，不符合法律规定的条件。

广东省高级人民法院行 政 判 决 书

(2018)粤行终1793号

上诉人（原审原告）：杨贵英，男，汉族，1966年3月15日出生。

委托代理人：陈非，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴川市人民政府，住所地：吴川市文明路10号。法定代表人：曹栋，市长。

被上诉人（原审被告）：吴川市塘缀镇人民政府。法定代表人：曾华途，镇长。

上诉人杨贵英不服吴川市塘缀镇人民政府（以下简称塘缀镇人民政府）、吴川市人民政府行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服湛江市中级人民法院（2018）粤08行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：本案为房屋行政强制及行政赔偿纠纷。本案各方争议的焦点问题有以下三个：1、吴川市人民政府是否为本案的适格被告2、被告塘缀镇人民政府对涉案房屋实施的强制拆除行为是否违法3、原告请求塘缀镇人民政府赔偿经济损失43万元的理由是否充分。

关于吴川市人民政府是否为本案适格被告的问题。从现已查明的事实可知，原告起诉请求确认违法的“强制拆除原告地址为广东省吴川市xx镇xx村委会xx村xx号旁房屋的行政行为”系塘缀镇人民政府所实施，与被告吴川市人民政府无关，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款关于“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”的规定，塘缀镇人民政府才是本案的适格被告。吴川市人民政府不是本案的适格被告，原审法院依法另行裁定应驳回原告对吴川市人民政府的起诉。

关于被告塘缀镇人民政府对涉案房屋实施的强制拆除行为是否违法的问题。经查，本案塘缀镇人民政府对涉案房屋实施的强制拆除属于行政强制执行行为，虽然在此前塘缀镇人民政府作出了05号《限期拆除违法建筑决定书》，但该决定书既没有告知原告相关的救济途径及救济期限，亦没有依法送达给原告。而且，05号《限期拆除违法建筑决定书》系于2017年8月4日作出，塘缀镇人民政府对涉案房屋实施的强制拆除行为发生于同年8月11日，这期间尚未超过原告可以对该决定书申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限，显然不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。另外，塘缀镇人民政府在实施涉案的强拆行为之前，未依法对原告履行催告义务，亦未作出强制执行决定的法律文书，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条关于“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……”以及第三十七条第一款关于“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，属程序违法。

关于原告请求塘缀镇人民政府赔偿经济损失43万元的理由是否充分。经查，塘缀镇人民政府05号《限期拆除违法建筑决定书》中认定杨贵英建设的涉案房屋违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，原告亦承认涉案房屋建设于2015年且建设前未领取《乡村建设规划许可证》，据此可确定原告的涉案房屋属违法建筑，即涉案房屋不属于原告的合法财产。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条关于：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，虽然塘缀镇人民政府实施的强制拆除涉案房屋行为在程序上违法，但并没有给上原告的合法权益造成损害，原告请求43万元的经济损失缺乏依据，原审法院不予支持。

综上所述，塘缀镇人民政府对涉案房屋实施的强制拆除行政行为程序违法，依法应确认违法；原告的该部分诉讼请求有理，原审法院予以支持。但原告关于赔偿部分的诉讼请求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：

一、确认被告吴川市塘缀镇人民政府于2017年8月11日强制拆除原告杨贵英位于广东省吴川市XX镇XX村XX号旁房屋的行政行为违法。

二、驳回原告杨贵英的其他诉讼请求。

杨贵英不服一审判决向本院提起上诉称：1、原审法院认定吴川市人民政府不是本案适格被告，是事实认定错误。2、在吴川市人民政府辖区内的农村，大多数的农民在自家宅基地上修建房屋都没有报建，涉案房屋所在的大湾村共有170户，没有报建的房屋近150座。湛江国际机场（迁建）项目（下称湛江机场项目）征地之前，从来没有哪户农村的房屋因为没有报建被拆。机场项目征地开始后，同样没有报建的房屋，与政府签订房屋征收协议的就是合法建筑，可以获得拆迁补偿；不签协议的就是违法建筑，需要进行强制拆除。吴川市人民政府当庭提交的补充证据材料证明其制定了拆迁补偿方案和标准，合理合法进行征地工作。吴川市人民政府在法庭调查阶段的陈述更是直接说出塘缀镇人民政府对涉案房屋强拆的原因是征地的需要。因此可以看出涉案房屋被强拆，根本不是因为该房屋是违法建筑，而是因为上诉人不同意签订征收协议。二、原审法院认定涉案房屋不属于合法财产，是为适用法律错误。吴川市人民政府和塘缀镇人民政府均未能提交任何相关的规划方案和规划图等证据证明涉案房屋所在的农村属于《城乡规划法》所称的规划区，因此不能依据《城乡规划法》认定涉案房屋是违法建筑。三、原审法院在审理本案的过程中存在违反程序的行为。上诉人于2017年11月15日向湛江经济技术开发区人民法院提起本案诉讼，开发区法院于12月7日通知上诉人追加吴川市人民政府作为共同被告，并于12月28日将本案移送原审法院管辖。原审法院于2018年1月15日立案受理，于2月22日向两被上诉人送达起诉状副本及应诉通知书。原审法院没有正当理由，在立案受理后一个多月才将起诉状副本发送被告，该行为严重违反了法律规定。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，改判确认被上诉人吴川市人民政府拆除上诉人房屋的行政强制行为违法，判令两被上诉人赔偿上诉人经济损失43万元；2、本案一、二审诉讼费由被告承担。
本院认为：本案为行政强制及行政赔偿纠纷，二审争议焦点为吴川市人民政府是否为本案的适格被告,以及上诉人杨贵英请求塘缀镇人民政府赔偿损失的诉讼请求应否予以支持。

本案中，塘缀镇人民政府于2017年6月30日对上诉人杨贵英的涉案房屋进行违法建设的立案调查，8月4日塘缀镇人民政府对上诉人作出了05号《限期拆除违法建筑决定书》，8月11日对涉案房屋实施了强制拆除行为。塘缀镇人民政府对其实施的强制拆除行为明确表示认可，因此，塘缀镇人民政府是本案的适格被告，而上诉人并未提交证据证明被诉的强制拆除行为系吴川市人民政府所实施，原审法院对其有关吴川市人民政府应作为本案适格被告的主张不予支持，并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，塘缀镇人民政府作出05号《限期拆除违法建筑决定书》后，在上诉人没有自行拆除涉案房屋的情况下，并未依法催告上诉人履行拆除房屋的义务，亦未依法作出强制执行决定，且在上诉人可对05号《限期拆除违法建筑决定书》申请行政复议或行政诉讼的法定期限内，即将涉案房屋实施强制拆除，违反了上述法律规定，原审判决确认塘缀镇人民政府的强制拆除行为违法，具有事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，虽然塘缀镇人民政府强制拆除上诉人房屋的行为构成违法，但是，因塘缀镇人民政府作出的05号《限期拆除违法建筑决定书》已经明确认定上诉人的涉案房屋属违法建筑，在05号《限期拆除违法建筑决定书》未被撤销或确认无效、违法的情况下，不能认定上诉人的被拆除房屋属于上述法律和司法解释规定的合法权益。上诉人提出本案行政赔偿的主张，不符合法律规定的条件。原审判决驳回上诉人有关赔偿43万元经济损失的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人杨贵英的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人杨贵英负担。本判决为终审判决。

审判长　　林秀雄

审判员　　刘德敏

审判员　　林劲标

二〇一九年十二月十三日

书记员　　陈玲茹