无商标性使用行为无商标犯罪

作为刑辩律师，大家往往更关注“商标类犯罪”的构成要件，而忽略“商标性使用”行为才是构成商标犯罪的前提，只有判断行为符合“商标性使用”行为以后，才有进一步判断是否构成“混淆可能性”的必要，也就是说这两个要件是成立商标犯罪的必备独立要件，二者缺一不可，且存在前后判断顺序。

商标的核心功能是“识别”，即将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务。当某种商标的使用不会导致商品或者服务的混淆，则不能认定为“商标性使用”，当然也不能认定为民事侵权，更谈不上商标犯罪。商标性使用应满足三个条件：1.必须将商业标识用于商业活动中；2.使用的目的是为了说明商品或服务的来源；3.通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。缺少上述三个要件，很难说行为人对商业标识之图案的使用构成商标性使用。

一、“合理使用”并非“商标性使用”，不构成侵权

商标法上的合理使用行为，是指在特定条件下，行为人虽然使用注册商标权人的商标，但却不被认定为商标侵权行为。这主要是指两类情况，描述性使用与指示性使用。描述性使用是指虽然使用商标中的文字或图形，但是基于对该文字或图形本身含义的使用，并非是为了指示商标或服务的来源，而是对商品或服务本身进行描述。描述性合理使用（在我国也称作叙述性合理使用、说明性合理使用等）包括自己名称或地址的使用，以及自己商品或服务特性的描述，如品名、类别、产地、规格、型号、原料、功能、用途、用法、质量、重量、数量、生产或提供日期等。《商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

所谓商标指示性合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关。指示性使用他人注册商标，所直接指向的是商标注册人的商品或服务，尽管其最终目的仍是为了说明指示性使用人自己的商品或服务。指示性合理使用一般应满足3个条件：一是若不使用他人商标将无法表示该指示性使用人的商品或服务，二是在合理、必要的限度内使用，三是不得暗示使用人与权利人之间存在赞助或许可关系。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）在对第26 个、第 27个问题的解答中，提出构成商标合理使用的行为应当具备3个要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。如，在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识。

实务中，商标指示性合理使用主要有两类：一类是为了说明商品或服务的特点或用途的目的而使用他人商标，尤其表现为对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等；另一类是针对商标权利用尽而言，经商标权人许可或以其他合法方法投放市场的商品，他人购买后可以加以转卖，也可以在广告中推销该商品进而对其商标进行使用。

1、“描述性使用”他人注册商标不构成侵权，如“马某被控侵犯苹果公司注册商标专用权案”、“天佑案”、“姿美堂东阿阿胶案”。

在“马某被控侵犯苹果公司注册商标专用权案”一案中(案号：广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第23号刑事判决书），深圳市宝安区人民检察院指控:2012年3月，被告人马某购置并组装了4条手机生产线，购买手机零配件，加工类似苹果手机外型的智能手机。2012年5月，深圳公安局接举报后抓获被告人马某，并现场查获类似“苹果”外型的手机2470部。被控侵权手机的外形与苹果公司上述“”图形商标相同，手机正面屏幕的下方使用了“”

 形状的按钮；在被控侵权手机处于通电和使用状态下，该手机操作屏幕上指代用户下载应用软件的功能按钮用图形“”表示，指代用户使用设置功能的按钮用图形“”表示，指代用户使用上网浏览器的功能按钮用图形“”来表示，指代用户使用手机通讯录的功能按钮用图形“”表示。深圳市宝安区检察院认为，被告人马某的行为构成假冒注册商标罪，对其提起公诉。

深圳市宝安区法院审理后认为，“被告人马某制造的智能手机，未在任何部位使用标识，而智能手机上的 设计或图案，是作为指示用户操作智能手机的功能按钮使用，这不属于商标性使用，故被告人马某未侵犯苹果公司的涉案商标权，其行为不构成假冒注册商标罪，因而宣告马某无罪。

在深圳市福田区人民法院审理的天佑商标侵权纠纷案中，原告王某于2010年2月在商标局申请注册了“天佑”文字商标，核定使用的服务类别为事故保险、人寿保险等。原告注册后未使用该商标。2010年11月，被告平安保险公司推销天A、B、E系列险种，被告发行的天佑保险卡右上角标注了“天佑”字样，左上角标注了被告自己的注册商标“中国平安PING AN”字样，保险卡背面有天佑险种的说明文字。原告认为被告侵害了其“天佑”商标权，要求被告停止侵权并赔偿经济损失。深圳市福田区法院认为，“天佑”一词具有上天保佑的意思，被告基于该含义而对其提供的保险服务的类型和功能进行说明，这不属于商标性使用，故被告的行为没有侵害原告的商标权，判决驳回原告的诉讼请求。

在“姿美堂东阿阿胶”一案中，法院审理查明：2002年2月，华润东阿阿胶有限公司获准注册第1708470号东阿阿胶商标（下称涉案商标），核定使用在第5类阿胶商品上。2012年11月，该公司与山东东阿阿胶公司签订《商标使用许可协议》，并在国家工商总局商标局备案。
　

2014年6月，山东东阿阿胶公司发现，在京东商城官网上以“东阿阿胶”为关键词进行搜索，显示北京姿美堂公司商品标注有“山东东阿阿胶块、熙美阿胶片、240g铁盒装”等字样。由此，山东东阿阿胶公司将姿美堂公司诉至北京市海淀区人民法院，认为姿美堂公司上述故意引人误解的虚假宣传行为，侵犯了其注册商标专用权，同时构成不正当竞争，请求法院判令姿美堂公司停止侵权行为，并赔偿其经济损失及合理支出共计20余万元。

一审法院经审理认为，北京姿美堂公司并未突出使用“东阿阿胶”字样，也未使用与涉案商标相同的字体描述其商品产地，消费者不会因其商标含有“东阿阿胶块”字样，而误认为该商品来源于山东东阿阿胶公司或者与山东东阿阿胶公司之间存在某种关联。同时，北京姿美堂公司也没有对商品产地进行虚假标示，未构成不正当竞争，并据此驳回山东东阿阿胶公司诉讼请求。
　　

山东东阿阿胶公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。该法院经审理认为，北京姿美堂公司对“东阿阿胶”字样的使用，系对商标中描述性信息的正当使用，并未侵犯东阿阿胶公司的涉案注册商标专用权。

2、“指示性使用”他人注册商标不构成侵权，如“卢森堡普拉达有限公司诉陕西东方源投资发展有限公司商标侵权案”、“立邦公司案”、“维多利亚的秘密案”。

在“卢森堡普拉达有限公司诉陕西东方源投资发展有限公司商标侵权”一案中，法院审理认为：后者在媒体上刊登的有关其东方国际中心房地产项目和推销店铺招租广告中，使用了“PRADA”文字和图案商标、“PRADA”企业字号，宣称“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流”等广告标语。法院经审理认为，陕西东方源投资发展有限公司的涉案行为非未起到识别该公司投资的东方国际中心房产项目和推销店铺来源于普拉达有限公司的作用，不会对商品来源产生混淆和误认，属非商标性使用，未构成商标侵权，但构成不正当竞争。

在“立邦公司与展进公司淘宝网店商标侵权纠纷上诉一案”中（上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第64号），法院审理认为：被告促销真品时使用原告注册的立邦商标，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格，不会存在消费者对于商品来源认知的混淆，也不存在原告商标利益的损害。另外，在立邦公司无证据证明展进公司销售的立邦产品系假冒其注册商标的商品时，不存在商品质量的降低，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，对商标的质量保障功能和信誉价值亦无影响。

在维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第86号），法院审理认为，被告锦天公司从原告维多利亚的秘密公司的母公司LBI公司处购进维多利亚的秘密品牌正牌内衣商品后，以批发销售的方式向多家零售商销售商品的行为确实有违其与LBI公司“转售只能(非目录或因特网)传统零售”的约定，但被告销售的商品是从LBI公司处购买并通过正规渠道进口的正牌商品，而非假冒商品，被告在销售商品的过程中在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认。因此，在本案中，被告向零售商销售被控侵权商品的行为不构成侵害原告的注册商标专用权。但被告冒充维多利亚秘密唯一指定总经销商，属于虚假宣传，构成不正当竞争。

目前深圳法院已经实现了知识产权案件民事、行政以及刑事审判的“三合一”改革，法官队伍的专业性进一步增强。而知识产权犯罪往往与民事侵权、行政违法交织在一起，仅仅具备刑事知识，而不具有知识产权系统知识的储备，已经很难胜任知识产权刑事案件的辩护工作。

刑辩律师贺明峰

    刑法学硕士研究生，在《证据科学》《特区实践与理论》等核心期刊发表多篇刑事论文，现专门从事刑事辩护,已为众多犯罪嫌疑人提供无罪、罪轻刑事辩护服务，积累了丰富的刑事办案经验。

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