‍最近发生的于欢案以及刚刚发生的纹身宝马男砍人反被砍死一案引发了公众对于正当防卫问题的广泛的关注以及热议。然而司法实践中，法官对于正当防卫的认定慎之又慎，有时过于苛刻，与公众的认知以及感受相差巨大，引发大众对法院判决的不满，没有起到法律效果、社会效果的有机统一，严重影响社会公众对法律的信仰。

 正当防卫问题不仅社会公众关心，也是刑法学者研究的热点。如陈兴良教授于2015年在《法学》杂志发表文章《互殴与防卫界限》一文称：互殴与防卫之间存在着对立关系，互殴可以否定防卫，而防卫则需要排除互殴。在双方互相的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的一方属于防卫方。但是，后动手一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。如果是即时的反击行为，则可以认定其行为具有防卫性。然而司法实践告诉我们，在互相打斗案件中，后动手一方的即时反击行为同样也会被中国法官认定为故意伤害行为，互相打斗行为几乎全被中国法官认定为互殴，从而排除正当防卫的适用空间。从这个角度讲，中国公民被打的正确姿势是要么忍，要么逃，要么报警，否则可能等着坐牢吧。

 为了验证本人的观点，笔者“互殴、故意伤害、正当防卫、基层法院、广东省 、2016、刑事案由”为关键词在中国裁判文书网搜索到36个案例，其中有八起案件符合“后动手一方的即时反击”的情形，但只有一起案件被法院认定为正当防卫（防卫过当），其他九起案件全部被法院认定为故意伤害，排除正当防卫的适用。下面具体分析如下：

1、黄某甲故意伤害一案中（（2016）粤1323刑初147号 ），法院审理查明：2015年4月14日下午，黄某甲与薛某甲因插竹子界限发生争吵，争吵过程中，被害人薛某甲先用拳头打了黄某甲一拳并用手箍住黄某甲的脖子，黄某甲用拳头还击，打在薛某甲的嘴上，致薛某甲嘴角流血、牙齿脱落并经鉴定为轻伤二级。合议庭成员经研究认为被告人受到拳头击打或被箍住脖子的情况下，可以采取适当的防卫措施，但将被害人薛某甲牙齿打掉多枚，明显超过了必要的限度，构成防卫过当，以故意伤害罪判处被告人黄某甲管制一年六个月。

 2、樊文善故意伤害一案中（（2016）粤0106刑初1659号）法院审理查明：被告人樊某和其女友行至广州市天河区龙洞抗清公园路段时，遇醉酒后的被害人薛某及其朋友在该路段行走，薛某因认为樊某及其女友在笑他们而与樊某发生口角，薛某率先用拳头击打樊某，进而引发两人互殴，致樊某体表多处软组织挫伤，致薛某左侧鼻骨粉碎性骨折（经鉴定，其损伤程度为轻伤二级）。合议庭研究认为本案虽系被害人首先殴打被告人，被告人反击，但双方系互殴，不构成正当防卫，仅仅以被害人存在过错，判处被告人有期徒刑8个月缓刑一年。

 3、在杨振故意伤害一案中（（2016）粤0781刑初440号）法庭审理认为，被害人虽然用双手将被告人推开，但被害人并没有手持工具，且双方的年龄、身体条件并无明显差异，被告人没有选择逃跑或者其他方式阻止矛盾进一步激化的情况下打击被害人头部，致使其受伤，构成故意伤害罪，其行为不符合正当防卫，因此以故意伤害罪判处其有期徒刑8个月。

 4、刘贵与赵某某故意伤害一案中（（2015）穗南法刑初字第622号）法庭审理认为，斗殴过程中被害人虽然先用砖头砸被害人，被告人亦使用砖头砸被害人并致使被害人受伤倒地，但因双方系推搡引起的互殴，因此不能认定为正当防卫，仅仅认定被害人存在过错，从而判处被告人有期徒刑六个月，缓刑一年。

 5、颜开君故意伤害一案中（（2016）粤0306刑初7号），法庭审理认为，正当防卫必须有防卫的意思，要考虑采取的手段以及有无回避的可能性。颜某称发生冲突后，对方有人打自己，自己拿西瓜刀将人砍伤，可以看出双方属于互殴，不属于正当防卫。因此以故意伤害罪判处颜某有期徒刑十一个月。

 6、张某故意伤害一案中（（2016）粤0604刑初42号），法庭认为本案系被害人误解被告人引发事端，并由被害人率先殴打被告人，被告人反击打伤被害人左眼，经鉴定为重伤二级，双方系互殴，不属于正当防卫。因此仅仅以被害人存在过错为由，以故意伤害罪判处被告人有期徒刑两年缓刑三年。

7、陈某飞故意伤害一案中（（2015）汕南法刑初字第553号），法庭审理认为，被害人与被告人因是否欠款发生冲突并扭打在一起，被告人妻子上前劝阻时被被害人殴打，被告人见状持刀将被害人刺伤，已构成故意伤害罪，其行为属于互殴，不属于正当防卫，因此以故意伤害罪判处被告人有期徒刑10个月。

 8、贺某故意伤害一案中（（2015）佛顺法刑初字第2954号），法庭审理认为，被告人贺某为了使其兄长的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取了制止不法侵害的行为，其中，对正在行凶的杨某丙采取防卫行为将其刺伤，虽造成杨某丙重伤死亡，但属于正当防卫，对此不负刑事责任；对不法侵害人杨某丁采取的制止行为，明显超过必要限度造成杨某丁重伤，依法应当负刑事责任，但应当减轻处罚。被告人贺某在犯罪后明知他人报警仍留在现场听候公安机关处理，在公安人员到场后接受控制不作反抗，归案后能够如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。被告人家属向被害人杨某丁作出赔偿并取得谅解，可以酌情对被告人从轻处罚。 因此以故意伤害罪判处被告人有期徒刑一年十个月。

从以上符合“后动手一方的即时反击”的案例分析，不管是行为人本人还是他人在冲突中遭到他人攻击，只要这种攻击行为本身不具有严重的人身危险性（如刀砍，贺某故意伤害一案就是这种情况），行为人如反击致使造成攻击者轻伤以上伤害，法院基本上会以互殴或者行为具有可避免性为由否定行为人反击的正当性。一般仅以被害人存在过错为由，在量刑时对行为人予以从宽。

综上，在日常生活中与他人发生冲突时，即使对方先动手，作为被挨打人，如果想要反击，必须要考虑反击的力度、角度、方位以及后果，一旦反击行为造成对方轻伤以上伤害，那么从司法实践来看，你坐牢的概率几乎是百分之百。为了防止牢狱之灾，笔者建议，在挨打时正确的姿势要么忍、要么逃，要么跑，真不行就报警吧！！！