【MSSSF（2024）017-WJJ00060 翁金基律师 20240824 原创首发 微信号：wengdalv 手机号：13520092341】

“翁律师，最近行里准备提起一个执行异议之诉，想听听您的意见，这官司能不能打？”

一位在银行工作的朋友，前些日子向我提出了这个问题，他们银行买的而且已经用了2年的分行营业厅突然面临法院的强制拍卖。

事情是这样的：2022年1月31日，朋友银行与朝阳公司签订了《商品房买卖合同》，购买了位于西大望路的一处商铺作为分行营业厅，朋友公司收房装修后开放营业。但是，就在2023年9月29日，因为海淀公司起诉朝阳公司的借款纠纷案，法院突然裁定查封了朝阳公司名下的所有房产，其中包括朋友银行的分行营业厅，并于2024年6月21日作出拍卖公告，拟拍卖上述房产。朋友银行自然急了，明明自己真金白银买的商铺，而且已经用了2年多，怎么还能被拍卖呢？遂提出执行异议，但被法院驳回。

朋友银行这是遇见了典型的执行异议之诉！

人民法院的强制执行，只能针对被执行人的责任财产，而不能损害案外人的合法财产权益。如果案外人的财产被法院不当地强制执行，该怎么办呢？法律为案外人设计了一种特殊的诉讼程序---执行异议之诉，即案外人有权向法院起诉请求排除对其合法财产权益的错误执行，是案外人获得救济的三条途径之一。

执行异议之诉，听起来很简单，实际很复杂，涉及申请执行人和被执行人之权利、当事人和案外人之权利、私权利和公权力等多种利益冲突，汇集各种权利类型和法律关系，诉讼与执行于此汇合，产生激烈碰撞。如此复杂的问题，却面临着理论研究不足、裁判理念反复、具体规则欠缺的现实困境。所以，朋友银行因此受到困扰，一点也不稀奇。基于对执行异议之诉的长期研究，我向朋友提出了以下问题：

1．法院拍卖的依据是什么？

朋友说一开始银行也不知道是什么，后来申请执行异议时法院给了一份判决书复印件，告知这就是法院拍卖的依据，原来上述朝阳公司被查封的房产在2022年5月27日被抵押登记给了海淀公司，法院判决海淀公司有权以这些抵押房产折价或者以拍卖、变卖其所得价款优先受偿。

2. 朋友银行收房的具体时间？

在朋友银行按期付款后，朝阳公司本来应在2022年3月29日前交房。但由于当天发现房屋存在一些质量问题需要整修，直至2022年6月9日才实际完成房屋交付，为此，朝阳公司还赔了点钱。

3. 房屋为何还在朝阳公司名下？

按照合同约定，朝阳公司应在交房后2年内办好房产证，也就是只要在2024年6月9日前朝阳公司把房产证办下来就行，但在2023年9月29日法院便查封了房屋。

4. 房屋做预告登记了吗？

问到这里，朋友是一脸懵逼，赶紧打电话向银行了解情况。然后告诉我：当初银行的经办人员恰逢工作变动，后来接手人员根本不知道还有预告登记这回事儿。但万幸的是《商品房买卖合同》中明确约定：自合同生效之日起30天内，由朝阳公司向当地房产管理局申请预告登记，即预告登记不是银行的义务。

听到这里，我心中已基本有数。就目前情况，朋友银行如若提起执行异议之诉，诉讼前景不容乐观：

一、朋友银行按照《商品房买卖合同》履行了自己的全部义务，并实际占有使用了房屋2年多，其基于合同享有的一般债权就转化为对房屋的物权期待权。本案实际上就是朋友银行之物权期待权与海淀公司之抵押权的优先效力纠纷，需要判定的是该物权期待权是否足以排除法院对抵押权的强制执行。但遗憾的是，朋友银行之物权期待权与海淀公司之抵押权相比，并非天然优先。

二、海淀公司抵押权的设立时间在2022年5月27日，而朋友银行实际收房时间在2022年6月9日，即海淀公司之抵押权设立在前，朋友银行之物权期待权成立在后。

三、尽管合同约定办理预告登记系朝阳公司的合同义务，但由于预告登记直接涉及朋友银行对所购房屋的实体权利，朋友银行作为专业金融机构，在购买房屋过程中应尽到比一般购房人更高的审慎注意义务，应对未履行办理预告登记义务的朝阳公司采取更加积极的行为，而非毫无作为的消极等待，因此朋友银行存在过失。

四、如若房屋按照约定在2022年2月2日前完成了预告登记，按照法律规定，海淀公司的抵押登记根本无法完成，其抵押权就不成立，也就不会发生本案的争议。因此，从避免此类纠纷的社会效果上讲，法院大概率会判定朋友公司之物权期待权不能排除海淀公司之抵押权的强制执行。

望着朋友满怀期望的眼神，我真是不忍心直接告诉他这样的结果，只能把一份生效裁判递给了他……

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